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(原標(biāo)題：谷歌認(rèn)罰24億歐元 互聯(lián)網(wǎng)反壟斷爭議未消)

世界范圍內(nèi)，對互聯(lián)網(wǎng)巨頭的壟斷指責(zé)同時伴隨著“濫用反壟斷法”的質(zhì)疑，作為互聯(lián)網(wǎng)大國，中國亦存在類似情形

8月29日，谷歌在歐盟所設(shè)期限的最后一天提交了關(guān)于停止其在歐盟市場壟斷行為的詳細(xì)計劃。

此前的6月27日，歐盟委員會宣布，由于濫用其作為搜索引擎的市場支配地位而偏袒自己的對比購物服務(wù)，將對谷歌開出24.2億歐元(折合人民幣約190億元)的罰款，并要求其在三個月內(nèi)停止這一行為。

反壟斷制度在互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域的適用，在世界范圍內(nèi)均未能達(dá)成理論和操作手法的一致。

中國《反壟斷法》頒布十周年之際，關(guān)于“是否應(yīng)加強對互聯(lián)網(wǎng)超級平臺的壟斷行為規(guī)制”和“反壟斷法是否不應(yīng)適用于互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域”，爭議兩極分化。著名的3Q反壟斷一案后，中國尚未有典型訴訟和執(zhí)法案例，歐盟對谷歌這一歷經(jīng)七年調(diào)查作出的裁決，從側(cè)面為當(dāng)下的反壟斷之爭提供了一個參考樣本。

谷歌做了什么

歐盟6月公布的調(diào)查報告指出，谷歌互聯(lián)網(wǎng)搜索服務(wù)在歐盟經(jīng)濟區(qū)的31個國家內(nèi)均具有市場支配地位，市場份額最高超過90%。

通過技術(shù)、市場等調(diào)查，以及對大量谷歌數(shù)據(jù)的分析顯示，谷歌在搜索結(jié)果中優(yōu)先展示自己的比價搜索服務(wù)，同時將競爭對手的同類服務(wù)降權(quán)至不在首頁搜索結(jié)果顯示，對其商業(yè)收入造成嚴(yán)重?fù)p害。

例如，認(rèn)定谷歌濫用市場支配地位的一項論據(jù)顯示，對現(xiàn)實世界的用戶行為、調(diào)查和眼球追蹤測試研究表明，用戶一般僅點擊搜索結(jié)果首頁中最上方的幾個鏈接，而由于競爭對手的對比搜索服務(wù)往往被降權(quán)后排列在用戶鮮少點擊的后頁，谷歌因此而獲得更多的用戶點擊和流量。

“這影響了互聯(lián)網(wǎng)上的每一個人，因此必須交由公眾評價。”目前，歐盟暫未公布谷歌的遵守協(xié)議內(nèi)容，但包含多個谷歌競爭對手在內(nèi)、此前一直致力于督促對谷歌進行反壟斷調(diào)查的游說團體ICOMP主席Michael Weber在其官網(wǎng)呼吁，盡快公開谷歌的補救計劃，以便公眾對比判斷。

據(jù)路透社報道，谷歌曾稱不同意歐盟關(guān)于其濫用市場支配地位的結(jié)論，并正在考慮上訴。但在期限截止之際，谷歌最終選擇了提交遵守方案。

因受到歐盟和美國的大量競爭對手投訴，這一反壟斷調(diào)查發(fā)起于2010年11月30日，歷時七年終于告一段落。不過，谷歌仍有其他兩項涉嫌壟斷的行為正在被歐盟調(diào)查，尚未有定論。

作為互聯(lián)網(wǎng)搜索引擎，谷歌提供兩種搜索結(jié)果，即自然搜索結(jié)果(也稱算法搜索結(jié)果)，及第三方廣告的搜索結(jié)果(也稱付費搜索結(jié)果)。

歐盟反壟斷執(zhí)法機構(gòu)調(diào)查報告顯示，當(dāng)用戶點擊跟產(chǎn)品有關(guān)的關(guān)鍵詞時，谷歌通過系統(tǒng)性給予自己的比價搜索服務(wù)更突出的位置，如置頂或在右側(cè)保留欄目顯示等，將其排列在自然搜索結(jié)果前面。

而另一方面，競爭對手提供的類似頁面則通過至少兩種算法被降低權(quán)重，在搜索結(jié)果中的排名被降低，這意味著用戶幾乎看不到競爭對手的網(wǎng)頁。

調(diào)查結(jié)果顯示，這些市場已形成進入壁壘，其部分原因是網(wǎng)絡(luò)效應(yīng)：消費者越多使用一個搜索引擎，該搜索引擎就更容易受到廣告商歡迎。獲得的利潤可被用于吸引更多用戶，而其所收集的數(shù)據(jù)則可被用于優(yōu)化搜索結(jié)果。

歐盟稱，其并不反對谷歌的自然搜索算法設(shè)計，不反對谷歌降低某些網(wǎng)站在結(jié)果頁中的排列順序，也不反對谷歌展示自己搜索結(jié)果的方式，而是反對谷歌將自己在互聯(lián)網(wǎng)一般搜索領(lǐng)域的支配地位移植到比價購物的這一市場。

盡管谷歌不是比價搜索網(wǎng)站們的唯一入口，但作為搜索引擎，它是流量最重要的來源之一，而競爭對手的頁面在被降權(quán)后流量均出現(xiàn)不可被其他原因解釋的斷崖式下跌。

不過，中國青年政治學(xué)院互聯(lián)網(wǎng)法治研究中心執(zhí)行主任劉曉春提醒，單純的競爭對手份額下滑不應(yīng)獨立成為認(rèn)定壟斷行為的根據(jù)，要看這種下滑是否是由于谷歌的濫用行為而直接導(dǎo)致的。即，前提還是要判斷行為本身存在濫用，競爭對手的份額下滑是損害發(fā)生的佐證。

“這一裁決低估了簡單、快捷連接的價值。”谷歌壟斷一案罰單作出當(dāng)日，谷歌高級副總裁兼首席法律顧問肯特·沃克在其博客中這樣寫道，購物時用戶希望簡單快捷地找到產(chǎn)品，廣告商則希望推廣這些產(chǎn)品，谷歌的行為則是以對雙方皆有利的方式將二者連接起來，不應(yīng)被界定為濫用市場支配地位。

這一判決引發(fā)的爭議未絕，有觀點認(rèn)為歐盟過于嚴(yán)苛的反壟斷法規(guī)阻礙了互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域市場創(chuàng)新，而且涉嫌針對美國企業(yè)。

互聯(lián)網(wǎng)創(chuàng)新挑戰(zhàn)反壟斷制度

事實上，互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域的反壟斷調(diào)查，在世界范圍內(nèi)都是極具爭議性的話題。

支持者認(rèn)為“互聯(lián)網(wǎng)超級平臺”正在形成壟斷，執(zhí)法和司法機構(gòu)需要思考如何維護競爭秩序;反對者則指出源于工業(yè)時代的反壟斷工具早已不適應(yīng)邊界模糊、創(chuàng)新頻繁的互聯(lián)網(wǎng)世界，反壟斷執(zhí)法應(yīng)關(guān)注行政壟斷等其他領(lǐng)域。

每一個對互聯(lián)網(wǎng)“巨頭”的壟斷指責(zé)似乎也同時面臨著“濫用反壟斷法”的質(zhì)疑，這不是谷歌一案的獨有現(xiàn)象。

在中國，近年來針對互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)的壟斷指責(zé)愈演愈烈，諸如電商平臺二選一、互聯(lián)網(wǎng)公司接口相互封殺等新聞層出不窮。一方面有學(xué)者呼吁建立一套制度專門針對互聯(lián)網(wǎng)壟斷進行法律訴訟，另一方面經(jīng)濟學(xué)者提出錯誤的司法可能帶來嚴(yán)重后果，影響市場發(fā)展。

“相關(guān)市場”界定之難，是造成反壟斷執(zhí)法產(chǎn)生爭議的主要原因之一。

互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域邊界模糊，存在平臺效應(yīng)等復(fù)雜的新型競爭模式，產(chǎn)品和市場的邊界難以區(qū)分。這一現(xiàn)狀下，是否仍需按照傳統(tǒng)要求界定“相關(guān)市場”，而如果“相關(guān)市場”難以界定，對企業(yè)是否濫用市場支配地位的分析是否就無法進行?

以被稱為“中國互聯(lián)網(wǎng)反壟斷第一案”的3Q大戰(zhàn)為例， 2012年11月，奇虎公司向廣東省高級法院起訴，指控騰訊公司濫用其在即時通信軟件及服務(wù)相關(guān)市場的市場支配地位，并索賠1.5億元。

2014年，最高法院判定騰訊旗下QQ在中國大陸的即時通訊市場上不具備市場支配地位，因此駁回奇虎360上訴。

作為深度參與該案的專家，中央財經(jīng)大學(xué)法學(xué)院副院長吳韜指出，3Q案之后業(yè)界出現(xiàn)了“如果騰訊都不構(gòu)成壟斷，則互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)均不存在壟斷”的悲觀誤讀。

吳韜說，“3Q大戰(zhàn)”中法院進行市場分析的經(jīng)驗是，“相關(guān)市場”界定是識別競爭者和計算市場容量的前提。但在難以界定“相關(guān)市場”時，如果可以通過其他相關(guān)證據(jù)事實，直接分析其市場力量和競爭態(tài)勢，則相關(guān)市場和市場份額的界定不應(yīng)成為絕對判斷標(biāo)準(zhǔn)。

此外，在界定“相關(guān)市場”的時候，法律的專業(yè)分析很可能與商業(yè)上的常規(guī)判斷以及用戶日常直覺結(jié)論大相徑庭。

以電商平臺為例，劉曉春表示，業(yè)界常用的B2B、B2C行業(yè)分類和數(shù)據(jù)統(tǒng)計，不見得能夠直接成為在具體案件中對于“相關(guān)市場”界定的依據(jù)。在反壟斷法上，經(jīng)常使用“假定壟斷者測試”方法，其基本思路是，在假設(shè)其他條件不變的前提下，通過目標(biāo)商品或者服務(wù)某個變量的變化來測試目標(biāo)商品與其他商品之間的可替代程度。

最為常用的變量即為價格，在其他條件不變的情況下，如果電商平臺的商品價格出現(xiàn)上漲，消費者是否有可能轉(zhuǎn)向其他可替代性的交易場所?其他選擇可能包括其他電商平臺，也可能包括線下的商場、店鋪。

在這個意義上，單純以網(wǎng)絡(luò)交易平臺作為“相關(guān)市場”，而完全不對實體商店進行分析和考慮，并不嚴(yán)謹(jǐn)、周全。

反壟斷考量應(yīng)多維度

“理想的競爭狀態(tài)到底是怎樣的?”8月23日，由互聯(lián)網(wǎng)實驗室舉辦的“超級電商平臺的壟斷態(tài)勢、危害與治理對策”研討會上，北京大學(xué)國家發(fā)展研究院教授、北大法律經(jīng)濟學(xué)研究中心聯(lián)席主任薛兆豐強調(diào)，反壟斷應(yīng)當(dāng)建立在理解具體商業(yè)行為背后經(jīng)濟原因的基礎(chǔ)上，明確司法錯誤所可能造成的高成本代價，以及對互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)發(fā)展造成的影響。

以多年前微軟被訴操作系統(tǒng)捆綁瀏覽器壟斷一案為例，薛兆豐指出，捆綁銷售是世界上最常見不過的行為，而法院以壟斷為由禁止微軟捆綁銷售瀏覽器，“該案的意義是什么?以今天的視野回頭看，事實上沒有意義”。

劉曉春也認(rèn)為，互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)具有典型的規(guī)模經(jīng)濟效應(yīng)，很容易在各個領(lǐng)域形成巨頭，通過“網(wǎng)絡(luò)效應(yīng)”、“鎖入效應(yīng)”等方式，由一家或少數(shù)幾家企業(yè)占據(jù)優(yōu)勢明顯的市場份額。但不能因為產(chǎn)生巨頭就必然認(rèn)為會產(chǎn)生壟斷行為。實際上，互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域的競爭程度與市場份額并不一定必然相關(guān)，“店大”卻并不“欺客”也不鮮見。

就谷歌案來看，劉曉春分析，歐盟這一裁決是根據(jù)谷歌占據(jù)90%以上的市場份額，認(rèn)定谷歌在一般搜索市場上擁有市場支配地位，進而把這一支配地位的支配力延伸到比價市場上。

在互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域，“跨界”情況普遍，競爭行為又具有高度動態(tài)性，所以“相關(guān)市場”的邊界有時候根據(jù)現(xiàn)有的資料不易清晰劃分。但即使不是非常清晰的劃分，需結(jié)合對壟斷行為的具體判斷。

因此，反壟斷執(zhí)法和司法應(yīng)如何避免濫用、保護公平競爭，目前沒有定論。

就反壟斷法是否適用于互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域的爭議而言，吳韜認(rèn)為，傳統(tǒng)理論和制度遭遇挑戰(zhàn)并不意味著反壟斷法不適用于這一領(lǐng)域，而是指應(yīng)在對產(chǎn)業(yè)自身規(guī)律有所觀察和研究的基礎(chǔ)上進行判斷。其次，不應(yīng)追求對互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域的反壟斷問題作出普適性價值判斷，而應(yīng)回歸個案，對行為作具體的競爭分析。

比如，在具有市場支配地位的前提下，谷歌行為涉及干預(yù)自然搜索結(jié)果排名，如果其只是將自己的網(wǎng)頁在標(biāo)注為“廣告/推廣”的前提下提高排序，并無不妥，因為競價排名是目前認(rèn)可的搜索引擎商業(yè)模式。但將競爭對手的比價搜索服務(wù)在算法搜索結(jié)果中降權(quán)則涉嫌濫用壟斷地位。