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來源：經濟觀察網 作者：繆因知

時值年底，茅臺又成焦點。

一方面，其被戲稱為最有價值的“黑科技”公司，而以“飛天”的股價傲視股市各板塊，另一方面，又面臨著若隱若現的法律和監管風險。

12月24日，國家市場監管總局發布關于加強2021年元旦春節期間市場價格監管的通知，提及要加強價格監測預警，密切關注市場價格動態，特別點名要密切關注消費量大的茅臺等名優白酒。

當天晚間，上市公司貴州茅臺股份又收到上海證券交易所的監管工作函，但并未披露具體內容。

12月25日，茅臺股份董秘辦工作人員稱，本次收到的監管工作函，與此前的國有股權劃轉向省國有資本運營公司及小股東舉報捐贈事情均無關聯，只是常規工作提醒事項，不涉及重大事件，可不披露。

上市公司所言或許不虛。母公司劃轉上市公司的國有股屬于內部事項，在26日披露簡式權益變動報告書后，基本上也已經塵埃落定。

然而，小股東向中國證監會、國家信訪局等舉報公司違規捐贈、200多名股東組團要起訴之事，仍然有待解決。

盡管未必一定會走完司法程序、得出司法結論，但至少在一段時間內，這將是茅臺公司治理中的一個關注點；未來也會成為諸多上市公司皆可能會遭遇的一項爭議所在，值得深入分析。

一般法理下的公司捐贈行為

公司捐贈，指公司對外無償給付財物的行為。一般認為，受捐贈對象一般應具有公益性，而不應是商事主體，如另一家公司。

作為追求利潤最大化的商事主體，公司為何能實施無償捐贈行為？這不應通過社會責任理論來解釋。

社會責任理論只能算是一種修辭術，在公司自愿做出某些行為，或想要求公司做某些事情時，以此等說法來粉飾行為的正當性。其本身缺乏標準，無法對公司所能實施的行為劃出界限。而且，輕易拿社會責任說事，有慷股東財產之慨的嫌疑。

傳統學說認為，公司應當為股東利益最大化服務。誠然，有人爭辯說，其他類型的主體如雇員、供貨商等，也同樣為公司的發展做出重要貢獻，公司不應過度偏向股東的利益。

但說公司應當為股東利益服務，理由本身未必在于股東的貢獻最大，而在于股東的收益是不確定的，是最終剩余的那塊利益，甚至可能是零。

因此，法律把對公司的最終控制權，分配給了作為“剩余索取權人”的股東，包括選舉董事監事的權利、重大事項的表決權等。而在股東獲得剩余價值前，雇員、供貨商等通過合同來先行取走約定的、相對固定的利益。

我們當然可以主張大公司善待雇員、供貨商等利益相關人員，特別是當這些主體處于弱勢地位、無力通過合同談判來保障自己的權益之際。

例如，今年“美團風波”顯示：人們希望餐飲外賣平臺，給送餐員分配更多時間，不必在路上疲于奔命。

但公司經營是有成本的，若一家平臺真的讓自己的快遞員更加從容，消費者未必愿意對其買賬，公司收益就會下降，雇員收入下降，也未必滿意。

最終，還得由公司依據員工接受度、顧客接受度、監管要求等成本收益因素，靈活做出決策權衡。

公司捐贈也是如此。

其實，捐贈長著一張可疑的臉，很可能是管理人“代理成本”的體現，即董事高管等，或許只是拿公司(股東)的資產，去為自己博得好感、致謝、交情等。

但放寬一點要求的話，我們可以推定董事高管是在為公司利益竭忠盡智，做出捐贈決定可以提高公司社會形象，改善公司與相關主體的關系，從而為公司創造更好的經營環境，令公司可以發揮更佳的經營能力，從而最終有利于股東利益。

在法律制度上可以佐證一點的是：無論《公司法》還是茅臺的章程，均未明確把捐贈列為董事會的職權內容。有茅臺小股東也因此質疑公司董事會即使捐贈一分錢也構成越權。

故而，如果董事會想為捐贈尋求正當性，只能將之作為一種特殊的經營行為來對待。

國有企業中的橫向公司治理

不過，具體問題還需具體分析。

就標準的經營決策如各種投資決策而言，現代公司主張對董事提供“商業判斷規則”之保護，即推定董事經過正當程序做出的決策是善意的，即便事后效果不佳，也不應追究責任。

正當程序則包括有董事會以充分提前時間召集，出席和表決人符合法定多數、討論合議流程認真甚至聘用了必要的專業顧問等。若沒有做到這些程序，董事是不能僅僅拍胸脯說“我認為這樣做有利于公司”就能免責。

作為無直接商業回報的行為，公司捐贈行為適用的規則，更應該嚴于經營行為。

或許有人認為，在股權集中的公司里，控股股東可以有力地監督董事會，防止其損害股東利益。

然而，此等縱向治理隱患能被解決的同時，橫向治理隱患卻會更加明顯，即大股東和董事會聯合起來侵占小股東的利益。

故而，現代公司法一般通過大股東回避表決等方式，來解決此等問題。

倘若一項決策構成與控股股東有關的關聯交易，那“商業判斷規則”就難以適用，董事會需要證明已經做到“完全公平”。

普通控股股東實施利益輸送，是為了財務目的，如將資源從持股51%的公司，輸送到自己的全資子公司中。而國有企業則是一種更為復雜的組織體。

國企的特殊性一是在于有多層上級，直接持股的所謂控股股東行使的影響力是有限的，真正的企業重大事項決策權，往往在更上級，所謂的國有資產持有機構或國有資產監督管理機構也不享有完整的股東權利。

例如，上市公司茅臺股份由茅臺酒廠(集團)持股58%，貴州省國有資產監督管理委員會對茅臺酒廠(集團)持股100%，并在年報中被披露為上市公司的實際控制人。這種披露方式符合我國的慣例，符合各級國資委被設定的國有資產形式出資人的法律地位。

但現任茅臺集團董事長兼茅臺股份董事長，是今年3月從省交通運輸廳廳長任上被調來。這顯然不是省國資委能做出的人事任免決定。基于中國共產黨的組織部門管干部的基本規則，當地省委省政府，對茅臺有更為終極的決定權。

國企第二個特殊性，是國企或者說國企的各級控制人們未必追求財務目標。比如地方政府本身不是商事主體，當然會重視當地的就業、整體經濟發展，希望績效好的國企提攜績效差的國企。這兩方面綜合起來，就會對小股東權益保護造成影響。

據媒體報道，作為一個欠發達省份貴州，對茅臺賦予了振興貴州經濟、盤活政府融資平臺、振興貴州金融等更重大的使命。

今年11月，茅臺集團發行了150億元公司債，這是集團史上首次發債。發債的一大目的是收購上半年虧損近20億元，負債約2900億元，負債率為70%的貴州高速公司的股權。

從常理看，作為酒類企業，很難說茅臺收購貴州高速，有多少產業協同的意義，其資產實力本身才是最大的理由。

茅臺股份今年的捐贈，也很有新帥新氣象的特色。

一是金額上漲。2015年-2019年，公司董事會決議披露的對外捐贈額僅為1.61億元、2.8億元、2.07億元、5.24億元、2.67億元，平均每年不到2.9億元。今年以來，公開的捐款項目達到約14億元。

二是對象創新。其不是向科教文衛或災區等傳統方向捐款，而是直接代替政府投資于公共事業。

10月26日，董事會又決議，向公司所在地仁懷市政府捐資2.6億元建生活污水處理廠，向重要生產基地所在的習水縣政府捐資5.5億元，修建一條5.3公里的道路。

平心而論，這兩項巨額捐贈，配上今年茅臺年度股東大會取消股東平價買茅臺酒的環節，引發小股東的大規模舉報和起訴，并不奇怪。小股東的舉報，與其說是一種進攻，不如說是一種形式抗議行為。

首先，政府部門不應成為捐贈對象。

一般社會規范所接受的捐贈，是扶助弱勢或支持公益的行為，或具有廣告作用的商業贊助型捐贈。政府雖然也可謂社會公共利益的代表，但政府本身是有財政收入的。

仁懷市2019年生產總值1300億元，人均23萬元，均位居貴州各區縣第一名，全國百強縣第16名。習水縣的生產總值也位居全省各區縣的前1/3。而且，茅臺股份2019年年報顯示：“欠款”一欄下，有習水縣人民政府的4.1億元，仁懷市人民政府的3.6億元，原因是預付土地出讓金。

其次，修路或建生活污水廠屬于典型的基礎設施建設。

盡管這些項目可能對茅臺有利甚至十分有利，如茅臺公告稱，習水縣習新大道建成后，公司醬香系列酒生產基地的運輸能力可以大為提高。但既然為大道，想必是人人可用的典型公共物品，公司絕無產權。

政府修路本屬其分內的常規性投資項目，甚至是傳統的招商引資必備技能之一。一家公司是當地的支柱企業、利稅大戶，實際上就已經依法對基礎設施、公共物品，分攤了貢獻，不應再“自帶干糧修路”，且所費不貲。

若生活污水廠處理的實際上是企業的生產污水，那企業對環境污染風險所應負的治理責任，就應依據法律法規由政府和企業分攤，而非企業替政府履行義務，或以捐贈名義履行自己的義務。

就算政府一時財政資金不足，也可以通過目前正熱門的公共和社會資本合作(PPP)的方式來解決。

據稱，茅臺股份對此修路治污活動，并非沒有收益。公司未來10年內可不再支付污水處理費，并享有習新大道兩側規定范圍內廣告資源無償使用權。

這種來自政府的“反向捐贈”，看似是雙方“有來有往”、利益更平衡，實際上是利益關系更混亂。以“捐贈”名義，把權利義務一鍋混，未必是一種值得提倡、公平透明的政商關系。

第三，現實中的政府部門并非弱勢主體。如果說企業向政府部門捐贈后，可以得到政府的特殊照顧，不免有失公平競爭的營商環境。

如果是“白捐”，公司又會喪失捐贈最起碼的形式正當性，說明被變相攤派或企業管理者在浪費股東財產。

如果說，當地政府好比企業的“堂兄弟”，一家人何分彼此，全國其他地域的投資者，自然就要拍案而起。

上市公司捐贈規則應當嚴格化

茅臺方面強調，由于公司資產實力雄厚，本次捐贈依照章程由董事會批準即可，并強調上交所《股票上市規則》只要求交易涉及的資產總額，超過上市公司最近一期經審計總資產的50%的，才需要經過股東大會審議。

然而，交易所規則只是對董事會決定事項上限的設定，而且較之正常的有償經營性交易，公司捐贈活動，也應當更加嚴格化。

茅臺股份在2020年刷新了公司捐贈的金額和對象的現實，亦令合理規制公司捐贈活動變得更為緊迫。如下制度約束值得考慮：

首先，如前所述，捐贈本身具有高代理成本風險，董事會不能默默批準，而有義務公告說明每次單項捐贈的合理性、必要性，在年報中向股東和潛在的投資者說明公司長期捐贈的計劃，以作為股東評價董事會工作、甚至決定是否起訴追究董事責任的依據。

茅臺集團經過多次減持后，對上市公司的持股已逼近50%紅線。上市公司每捐掉一筆錢，實際上只相當于花了控制董事會控股股東5毛錢，控制權和現金流權的差距加大不可忽視。

值得注意的是，茅臺2019年年報對相對小額的標準捐贈活動有詳細的說明，如以1300字說明了投入1.5億元的扶貧情況，而且扶貧活動中還有與酒廠生產經營相關的內容，包括2 萬畝醬香系列酒用糯高粱種植計劃。對更高額的捐贈計劃的說明，應當更為詳細。

其次，對董事會可決策的捐贈行為的約束，應以絕對值而非比例值為標準。

經營行為是有償交換的行為，規模越大，收益可能更高，只要不造成風險過度集中，故可以只接受比例約束。

捐贈卻是無償行為。資產雄厚者，固然有實力做出更多的捐贈。但這不等于董事高管等代理人，就能理直氣壯幫財產所有者多捐。

一個較遠的類比事項是：盜竊大公司1千萬元資產的法律責任，并不自動比盜竊小公司1千萬元資產的法律責任來得更輕。一個較近的類比事項是：《公司法》明確授權公司章程，可以對董事會決策的投資或擔保總額，及單項投資或者擔保的數額(而非比例)實施限制。

第三，對于與控股股東、實際控制人、董事高管有關聯關系的主體的大額捐贈，應當交由股東大會，由無關聯股東批準。

《公司法》規定：“公司為公司股東或者實際控制人提供擔保的，必須經股東會或者股東大會決議。前款規定的股東或者受前款規定的實際控制人支配的股東，不得參加前款規定事項的表決。該項表決由出席會議的其他股東所持表決權的過半數通過。”

較之支出具有或然性、并能在代償后向被擔保人追償的擔保行為，“白給”的捐贈行為應當受到更多限制。被規制的關聯主體范圍應當擴大。

向控股股東、實際控制人、董事高管控制的實體，或以之命名的機構(如以董事長個人命名的收藏館、美術館)捐贈，即屬于關聯捐贈。

此時的限額控制也應該更嚴格。比如，董事會可以決議做出單項不超過1億元的捐贈，但只能決議做出單項不超過1千萬元的關聯捐贈。

最后，法律規則應當明確捐贈對象，不應包括政府部門，特別是建設項目。

(作者系中央財經大學法學院副教授、管理與創新案例研究院特約研究員)