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“女友和母親同時落水，先救誰？”這是愛情場上的千古考驗。先救女友而未救母親，行為人是否構成犯罪？答案有多重可能。

其一，如果對母親沒有救助義務，結論當然是不構成犯罪。

其二，如果對母親和女友都有救助義務，那么無論救誰，對另一個未獲救者來說，行為人都將因為未履行救助義務，而滿足了不作為殺人在構成要件層次上的特征，并因此被暫時推定為違法。只不過，在接下來的違法性層次的檢驗中，通過義務沖突的法理，來推翻之前暫時推定成立的違法，最后因不具有違法性而得出不構成犯罪的結論。

其三，如果僅對母親有救助義務，那么先救女友而未救母親的行為，滿足了不作為殺人的構成要件特征。接下來，在違法性層面，鑒于生命的等價性，搶救的利益(即女友的生命)并不大于損害的利益(即母親的生命)，不能成立阻卻違法性的緊急避險，也找不到其他的出罪理由。既然違法性層面擋不住入罪的腳步，再往下就進入到責任層面的檢驗。此時，倒是可以考慮阻卻責任的緊急避險，畢竟損害的利益同樣也不大于搶救的利益。于是，在入罪檢驗的最后一關，也得出不構成犯罪的結論。

由此可見，“女友與母親同時落水，先救誰？”藏有不少刑法理論上的知識點。而在逐層深入剖析之前，首先要推開的大門是，一個人對陷入險境的父母是否有救助義務？對父母見死不救是否構成不作為的故意殺人罪？對此，刑法理論上尚無共識，即使持肯定態度的，具體答案的范圍和理由也很不一致。

先說否定的一方。有學者認為，子女對父母沒有刑法上的救助義務。理由是不能把憲法、婚姻法等法律規定的義務等同于刑法上的義務。前者僅僅是一種贍養扶助義務，后者則是一種危難救助義務。但是，這種看法與其批評的對象一樣，都陷入了同一種思維模式，即把刑法上作為義務的有無，寄托于其他法律的規定。這種被稱作“形式的法律義務”的理論雖然起源較早，但是在近幾十年的學術討論中，已經被認為是一種過時的、錯誤的觀點。

例如，消防法第5條規定“任何單位和個人都有報告火警的義務”，但公民并不會因為不報警而承擔刑事責任。此類例子在法律體系中不勝枚舉。不履行刑法上的作為義務，將由此得出犯罪的結論。如果僅由其他法律規定的義務，就直接導出刑法上的義務，那就是把犯罪簡單地等同于違法違規加上嚴重后果了。因為有其他法律規定的義務，未必就有刑法義務；沒有其他法律規定的義務，未必就沒有刑法義務。

在拋棄形式的作為義務理論之后，學界開始對義務的來源尋找實質性根據，并由此產生了“保證人地位”的概念。一個人的作為義務從哪里來？它來自于這個人是否具有防止危害結果發生的保證人地位。那么，子女對父母有保證人地位嗎？

多數觀點對此持肯定態度，但是理由各異。例如，通過道德主義進路來證成。德國聯邦法院肯定子女對父母的保證人地位，理由是“緊密生活共同體中的成員，彼此間有對身體和生命進行照顧的道德性義務，能夠成為刑法上的義務”。又如，根據“信賴理論”，當父母子女共同生活在一個家庭時，彼此相互信任，可以期待對方在必要時能保護自己免受危險。還有一種“支配理論”主張，子女對父母的保證人地位，是從一種家庭內部領域的控制性支配狀況中產生出來的。

在這里，筆者想從功能主義的角度來談談個人的觀點。與針對所有人均“不得殺人”的禁止規范不同，“必須救人”的命令規范僅針對一小部分人而言。依照通常觀念，殺人與救人有明顯區分，法理上也是如此。在作為犯的場合，行為人的作為是促進一個邁向侵害后果的因果流程。因為行為人沒有侵害他人的自由，所以必須讓其為這種作為承擔責任。相反，在不作為犯的場合，被期待的作為是阻擊或者中斷一個邁向侵害后果的因果流程，將會帶來維護和增進他人法益的后果。在沒有損害而是增進他人福利的時候，行為人應當是自由的，擁有作為與否的自我決定權。

簡單地講，積極的作為可導出責任，而消極的不作為意味著自由，但現在用刑罰權要求一個本無責任者縮減其自由去救人，依據是什么？如果僅僅是為了避免特定的損害結果出現，那么這個理由顯然不夠。否則，所有看到兒童落水而不救助的路人，豈非都要承擔不作為殺人的責任？

在筆者看來，之所以只有一小部分人被要求必須救人，是由于這部分人不救助的后果，決不僅是沒有避免特定的損害結果，而是會帶來更加嚴重的后果，以至于社會無法承擔。那么，什么樣的嚴重后果才值得動用刑罰手段予以懲罰呢？不妨來做一個人類社會不斷縮減的思想實驗。如果要為社會的重建保留希望，那么這個縮減的底線，是至少要有異性之間的繁衍生息，社會才會逐漸恢復元氣，滿血復活。但是按照趨利避害的本性，生殖不是人在本能上積極追求的目標，不過是追求性滿足時的副產品。而作為萬物的靈長，人類又能夠通過各種避孕手段，跳出從性愛到生殖到撫育之間的連環。這些都說明，生育現象之所以存在，不是自然或本能的選擇，而是具有保證社會存續的功能。而家庭成員相互救助的保證人義務，恰恰又是保障生育功能正常運轉的必要條件。從這個意義上講，家庭中的保證人具有保障生育、維系社會存續的基本作用，是人類社會所必需的、最低保留的保證人類型。這就是家庭內部保證人義務的實質根據，也是值得動用刑罰督促的終極理由。

或許有人說，即使基于生育的重要性而承認父母對子女的保證人義務，成年子女與老年父母之間也不再是一個承擔生育和繁衍功能的家庭結構，憑什么說子女對父母應當承擔危難救助義務呢？的確，相對于父母對幼年子女的救助義務而言，成年子女對父母的救助義務，需要更詳盡的論證，特別需要在中國社會的具體語境下展開。

一方面，“養兒防老”的傳統觀念在中國仍然根深蒂固。在沒有建立起完善的社會福利體系之前，父母的養老基本上依賴于子女。如果“防老”得不到保障，對個體來說，“養兒”的必要性和價值會受到重大沖擊，就會催發出一個嚴重阻礙生育功能的反向激勵。另一方面，與西方社會不同，當今的中國，即使子女已經成年，父母也沒有退出子女的生活，與子女成為兩個相互獨立的家庭。相反，父母往往是以一種更加緊密的滲透方式，例如為子女帶小孩等，仍然在成年子女的家庭生活中扮演非常重要的角色，且在絕大多數情況下，這種角色是一種從財力到人力的單向付出。

因此，即使純粹從功能主義的角度出發，在中國社會的特殊語境中，成年子女對老年父母的救助義務或者說保護型保證人地位，是整個中國式家庭結構的一部分，同樣是家庭的生育功能能夠正常運轉的一個重要條件。這種救助義務不應受到是否共同生活等特定事實的影響。例如，老年父母與成年子女各自獨立生活，雖然不是生活共同體，但在父母陷入法益無助的危難狀態時，子女必須履行救助義務。因此，在刑法上，子女對陷入險境的父母有救助的義務，對母親見死不救的，應當按照故意殺人罪(不作為)論處。

再回到“女友與母親同時落水先救誰”的話題。在法律人群體內有人認為這樣的話題是書齋里的想象，現實中很難發生，“誰近先救誰”“根本沒時間選擇”，這些批評在法律圈內外贏得了不少人的共鳴。但是，這種小概率的“想象話題”中蘊含的法理超越了具體現實的因素，也不受外包裝形式的影響，而是在抽象層面獨立而深刻地存在。(車浩 作者為北京大學法學院副教授)

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