●互聯網倒逼傳統經濟轉型，迫使傳統的實體經濟向新型的經濟模式轉型。進一步吸引外商投資，對國民經濟的發展、增強當下國內改革的動力，依然重要。
●在外商投資領域中，仍有一些重要但尚未被識別出來的問題，最重要的是如何對待離岸公司，目前采用的VIE結構大多數都涉及離岸法域和離岸公司。VIE是一個很尷尬的問題。
●相對于中國與澳大利亞簽署的貿易投資協定而言，中國與美國和歐盟之間的投資協定意義更為重大，它在某種程度上左右了我國制定外國投資法的快慢。如果能很快簽署雙邊投資協定，外國投資法的起草速度會更快。
外國投資法的草擬一波三折，外國投資法草案中的一些問題仍無定論，需要作出深入的研究，并通過深入研究與探討來形成共識。
我們為什么需要外國投資法
在這個問題上，不同的部門和群體的看法未必一致。作為一個研究者，我認為至少有幾方面原因。
一是我們需要通過對外開放，倒逼國內改革。
倒逼改革是最近常用的一個詞語，如互聯網正在倒逼傳統經濟轉型，迫使傳統的實體經濟向新型的經濟模式轉型。就外商投資來說，它曾經在中國經濟發展中發揮了巨大的推動作用，提升了中國在技術、文化、產品、管理等方面的水平。然而，官方最近發布的一些數據說明，美國投資者在華投資數量有所下降，香港投資者在內地的投資糾紛增多。當然，投資數額下降、投資糾紛增多只是現象，但這種趨勢持續下去，會對中國經濟產生不利影響。進一步吸引外商投資，不僅有助于國民經濟的發展，更有助于增強當下國內改革的動力。
二是有關外商投資的法律法規是比較散亂的，亟待整理。
三資企業法已實施了很多年，2010年修改合伙企業法后，外國投資者也可以選擇合伙企業的投資形式。在外商投資領域，除了這些法律以外，我們在事實上還有很多行政法規、部門規章和規范性文件。在整理歷史資料的過程中，我們發現，有關外國投資的規章和規范性文件之數量數以萬計。如此龐大的規章和規范性文件的體系，不僅中國學者搞不清，外國學者和律師同樣搞不清。通過起草外國投資法，可以集中清理現有的法律、法規和規范性文件，最終實現法律的透明化，減少行政機關濫用權力，有助于減少暗箱操作。
最后，制定外國投資法，有助于增強投資信心。
投資信心是非常重要的。我國從上世紀70年代末制定第一部吸引外國投資的法律，至今已經實施30多年，如果突然廢止這些法律，外國投資者會擔心中國改革開放的政策有變，從而極大地傷及投資者的信心。因此，比較好的選擇是，總結教訓，吸收三資企業法的經驗，重新起草一部外國投資法，實現外商投資領域中法律秩序的延續和發展，堅定外國投資者的信心。尤其是在中國國民意識中，制定有關外國投資的法律，說明外國投資是受到了重視。換言之，制定外國投資法比不制定要好得多。
外國投資法的草擬為何一波三折
從最初考慮外商投資管理體制改革，到后來的三資企業法修改，再到現在提出制定外國投資法，這是一個認識逐漸深化的過程。我認為，從中可以發現幾個重要的關節點。
首先，雙邊投資協定意義重大，它甚至直接決定了外國投資法的進展和內容。
習近平主席最近出訪美國，歐盟也在與中國談判雙邊投資協定。相對于中國與澳大利亞簽署的貿易投資協定而言，中國與美國和歐盟之間的投資協定意義更為重大，它在某種程度上左右了我國制定外國投資法的快慢。如果能很快簽署雙邊投資協定，外國投資者法的起草速度會更快。
其次，應當注意借鑒國外的經驗。
不同國家在處理外國投資上的做法是不同的。作為研究者，我們會有意尋找一些更有價值的參考模本。歐盟的情況比較特殊，它有幾十個成員國，各國在經濟發展程度和法律體系上差異很大，有些國家幾乎沒有針對外國投資的專門法律。美國是經濟強國，我國是發展中國家，兩個國家的法律觀念和體系有較大差別，似乎也很難直接參考。我們也研究過印度。我們在研究中發現，北美的加拿大法律似乎是更好的參照。當然，中國畢竟不是加拿大，我們有自己的傳統、體系、文化，也有自己的選擇，但相對而言，加拿大的法律是更值得關注的。當然，法律文本和立法技術上的困難是比較容易解決的，最重要的問題仍然是中國與美國和歐盟的談判結果。
最后，應當著力解決外國投資法起草中的真正問題。
必須指出，在外商投資領域中，存在一些重要但尚未被識別出來的問題。最重要的是如何對待離岸公司。來華投資的外國投資者中，有很多是來自于離岸法域。外商投資審批機關和民眾喜歡“看透”離岸公司，但絕大多數離岸公司確實很難看透，甚至難以了解離岸公司的股東和實際控制人。無法看透往往導致觀察者產生心理的不確定性，也往往意味著風險較強。因此，審批機關有所顧慮，境內合作者和公眾同樣存在顧慮。
如何對待離岸公司問題，是我們面臨的重大問題。目前采用的VIE結構大多數都涉及離岸法域和離岸公司。我們所說的真外資與假外資、返程投資、實際控制等基本范疇，外國投資法草案規定的“外國投資”、“外國投資者”等，都是與這個問題密切相關的。我們發現離岸法域像是一個帷幔，它會妨礙你看到帷幔后面的東西。在這個問題上，我們需要建立相關的申報程序，通過必要的信息公開，消除疑惑。
必須處理好安全審查的問題
必須指出，我們已經開始關注安全審查問題，但經驗還不多，規定不夠完善。例如，在外資并購領域中引入安全審查規則，各界基本認可，也不會懷疑它的價值。但至少存在兩方面重要問題：
一是安全審查適用于并購領域，大家能夠取得共識，但安全審查能否適用于綠地投資，的確是值得關注的。
我們在研究中注意到，美國的安全審查主要適用于并購領域，但并未排斥把安全審查適用于綠地投資。換言之，綠地投資中也存在安審的必要性問題。中國經濟體與美國和歐盟經濟體不太一樣，不僅經濟發展程度不同，更重要的是價值觀不同，體制也存在差異。從國民心理和管理體制來說，在綠地投資領域中引入安全審查，或許更適合我們現有的觀念和體制。當然，保留政府在綠地投資領域中的安全審查的權力，并不是說它可以隨便采用，而只是說要保留這種機制，并減少這種機制的實際運用。
二是安全審查應當遵循何種法律程序。
從國外的經驗來看，安全審查在相當程度上就是一種特殊的暗箱操作，沒有哪個國家敢說自己在安全審查方面是完全透明的。安全審查的不透明性，不僅僅是安全審查的重要特征，也是國外教授在研究安全審查時提出的一種分析結論，我們沒有必要回避這個問題。就此而言，境內外投資者之間，很難說存在完全意義上的平等。重要的問題在于，我們要盡力澄清外國投資者對安全審查的顧慮，盡力實現公平待遇，讓國內公眾放心，讓境外投資者盡力知曉風險。在具體規則方面，究竟是某個部門總攬安全審查的職權，還是建立某個安全審查的機制，抑或是更多借助民間評價等等，都是需要考慮的。
VIE是一個很尷尬的問題
在外國投資者法起草中，需要認真解決VIE的問題。VIE是一個很尷尬的問題。
在美國和歐洲，很少有人采用VIE結構，但在中國很多領域中，卻常常見到VIE結構。
如果把這個問題看清楚，或許能夠得到的一種解釋或者結論，即我國現有的管制體系下，存在許多合理和不合理的法律限制。VIE結構在根本上，就是對現有管制的一種規避。當然，應該指出，有些被規避的管制是合理的，而有些被規避的管制是不合理的。如果這個分析是成立的，我們在起草外國投資法時，就面臨許多需要調整和改變的規則。尤其是要取消或者廢除現有規定中的不合理部分，從而使得境內外投資者盡量獲得同等的投資環境和競爭條件。
如果某種管制是合理的，卻仍然有人試圖規避，甚至成功地實現了規避，其中的問題就變得很復雜。
據我所知，在美國的不少大學法學院中，有的教授就專門組織各國學生討論中國的VIE問題，主流看法認為，VIE結構主要是用來規避管制的，在本質上是違法的。其實，如果觀察一下各個時期發布的外商投資產業指導目錄，我們就會發現VIE主要是用來規避管制的，用來規避外資不得從事或限制從事傳媒、文化、新聞等管制的。
VIE問題在中國之所以變得很復雜，既緣于現有的行業管制政策，又與執法不嚴有關。
雖然大家普遍認為VIE是用來規避法律和管制的，執法部門卻沒有或很少向其提出挑戰。這樣，就形成了在法律上是禁止的，在實務上是無人追究的現象。隨之而來，這種現實狀況和做法又被不斷復制，于是，VIE的應用范圍越來越廣，規模越來越大，參與者越來越多，最后形成了難以收拾的狀況。這實際說明，在外商投資領域，我們的事中和事后監管是缺位的，這種狀況應該在未來加以改進。
在處理VIE問題上，有必要針對新老問題，設計出適合的規則。
一是通過擴大對外開放的領域，從而減少VIE結構的利用價值。當然，如何提高開放程度問題涉及到國內改革思路，涉及到與相關國家的投資談判。二是盡力讓現有的VIE結構浮出水面，其中包括建立必要的申報規則，減少對被管制的社會關系的重大沖擊。三是采用新老劃斷的政策，對今后再出現的VIE結構實施有效的監控和管理。四是可以對舊有的VIE結構設置一個合理的過渡期。因為現有VIE結構中，不少都牽涉到國際融資，設置一個合理的過渡期，至少有助于減少資本市場的異常波動。
當然，如果我國在VIE問題上的態度逐漸明晰化，無論采用何種手段加以限制，都將在國際資本市場上引起波動，總會有投資者不滿意。
需要強調的是，即使如此，也必須采用明確的政策，發出明確的信號。我們能肯定的是，每個采用VIE結構的境外機構，都事先知曉VIE結構下隱藏的不法因素，他們在發行股票時，本來就有義務充分披露風險。投資者是在知曉風險的情況下投資的，因而要自行承擔風險，而不應該將責任推卸給中國立法機關和監管機關。因而，如果繼續曖昧下去，只會使問題變得越來越難以解決。
最后，我想回到一個最基本的問題上。我國經濟發展面臨重大轉型，遇到了很多現實困難，但絕不應該在改革開放的道路上折返回來，不應該將自己重新封閉起來。如果說上世紀70-80年代，我國經濟很落后，卻敢于對外開放，今天已經壯大了國力，就完全沒有理由自我封閉。當然，對外開放的門有多大，是需要審時度勢的，畢竟，中國龐大的市場是我們手中重要的資源，壯大國力是我們奮斗的目標。我相信，中國會沿著改革開放的道路繼續前行。
（作者為中國人民大學法學院教授）
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