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二、23位上市公司高管出庭作證

該案涉及13家上市公司共計(jì)23位高管。這23位高管同樣因涉嫌操縱證券市場罪列席被告。

接近案情人士透露，他們的案件將在徐翔等三位主要被告這一階段的庭審結(jié)束后開庭審理。這23人將率先在徐翔案中以證人身份出席。

據(jù)財(cái)新網(wǎng)報(bào)道，13家涉案上市公司及高管分別為，美邦服飾( 002269.SZ )原董事長周成建，文峰股份(601010.SH )董事長徐長江，華麗家族( 600503.SH )原董事長王偉林、大股東上海南江集團(tuán)原董事長王棟，樂通股份( 002319.SZ )原董事長張彬賢，明牌珠寶( 002574.SZ )董事長虞兔良、原董秘曹國其，東方金鈺( 600086.SH )原董事長趙興龍、原董秘顧峰，鑫科材料( 600255.SH )實(shí)際控制人李非列，上海新梅(*ST新梅600732.SH )原董事長張靜靜、董秘何婧，向日葵( 300111.SZ )實(shí)際控制人吳建龍、原董秘楊旺翔，金科股份( 000656.SZ )原董事長黃紅云，萬邦達(dá)( 300055.SZ )董事長王飄揚(yáng)、原董秘龍嘉、財(cái)務(wù)總監(jiān)李繼富，中弘股份( 000979.SZ )原董事長王永紅、董秘金潔，賽象科技( 002337.SZ )實(shí)際控制人張建浩、原董秘朱洪光、大股東天津賽象創(chuàng)業(yè)投資有限責(zé)任公司原財(cái)務(wù)主管劉桂榮。

接近案情人士透露，預(yù)計(jì)該案將不涉及單位犯罪，也就是說不對上市公司處以罰金，而是僅對上市公司涉案高管追究刑責(zé)。

公開信息顯示，部分涉案上市公司高管已經(jīng)辭職。以美邦服飾(002269.SZ)為例，2016年11月20日，美邦服飾(002269.SZ)召開董事會，周成建辭去公司所有職務(wù)，其女兒胡佳佳被選為公司董事長兼總裁，任期至第三屆董事會屆滿。

三、庭審或聚焦信息型操縱行為之“程度”

徐翔等本案涉案人員被提起公訴的涉嫌罪名為操縱證券市場罪。依據(jù)《刑法》、《證券法》、以及相關(guān)司法解釋，操縱證券市場罪的行為方式包括“單獨(dú)或者合謀，集中資金優(yōu)勢、持倉優(yōu)勢、信息等優(yōu)勢或者濫用職權(quán)等。”

據(jù)21世紀(jì)經(jīng)濟(jì)報(bào)道從接近司法部門人士處了解，徐翔案是國內(nèi)首起因利用信息優(yōu)勢操縱證券市場的涉刑案件。信息型操縱是指上市公司或掌握信息優(yōu)勢的一方，發(fā)布對市場價(jià)格具有影響的信息，影響證券或期貨交易價(jià)格，進(jìn)而操縱市場的一種市場操縱行為。

《證券法》規(guī)定，“上市公司高管信息優(yōu)勢操縱”可以被納入第77條第(一)項(xiàng)“單獨(dú)或者通過合謀，利用信息優(yōu)勢聯(lián)合或者連續(xù)買賣，操縱證券交易價(jià)格或者證券交易量”的規(guī)制范疇;

在《刑事立案追訴標(biāo)準(zhǔn)(二)》中，第39條第(六)項(xiàng)“上市公司及其董事、監(jiān)事、高級管理人員、實(shí)際控制人、控股股東或者其他關(guān)聯(lián)人單獨(dú)或者合謀，利用信息優(yōu)勢，操縱該公司證券交易價(jià)格或者證券交易量”，也對此類行為進(jìn)行了明確規(guī)定。

接近本案的法學(xué)界人士分析，信息型操縱需符合四個條件，分別是“操縱的主觀故意”、“操縱的具體行為”、“操縱行為的程度”以及“操縱行為的后果”。“比如你想把別人的胳膊打斷的話，至少要先握緊拳頭(操縱的主觀故意)，再擊打別人的胳膊(操縱的具體行為)、而且出手很重(操縱行為的程度)，因而把別人的胳膊打斷(操縱行為的后果)。”

該接近本案的法學(xué)界人士透露，目前本案中“操縱的主觀故意”、“操縱的具體行為”以及“操縱行為的后果”三項(xiàng)條件齊全，但涉及“操縱行為的程度”的部分，則是現(xiàn)行《刑法》乃至證券系列法規(guī)缺失的部分。上述《證券法》條文中，只有對“利用信息優(yōu)勢操縱證券市場”的定性描述，但缺少對“操縱行為的程度”的定量認(rèn)定。

反觀其他操縱行為，最高人民檢察院、公安部的規(guī)定了五種應(yīng)予追訴的五種情形，比如“單獨(dú)或者合謀，持有或者實(shí)際控制證券的流通股份數(shù)達(dá)到該證券的實(shí)際流通股份總量百分之三十以上，且在該證券連續(xù)二十個交易日內(nèi)聯(lián)合或者連續(xù)買賣股份數(shù)累計(jì)達(dá)到該證券同期總成交量百分之三十以上的”，便是對所謂“持倉優(yōu)勢”的定量規(guī)定。

針對目前較多發(fā)生的短線交易、跨市場操縱、信息操縱等新的違法違規(guī)行為缺乏追訴標(biāo)準(zhǔn),全國人大代表、原深交所總經(jīng)理宋麗萍在2016年全國兩會時(shí)表示，現(xiàn)行的市場操縱行為認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)存在不適應(yīng)市場新形勢的情況，并建議借鑒出臺針對市場操縱的最新司法解釋,以大大提高對證券期貨市場內(nèi)幕交易查處的力度、提高司法效率,準(zhǔn)確認(rèn)定市場操縱行為。

上述接近本案的法學(xué)界人士亦表示，徐翔案的控辯雙方有望聚焦于“操縱行為的程度”的部分，“案情之外，更值得期待的是本案有望推動中國證券行業(yè)的立法完善。”