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李靜云

新《行政處罰法》第36條規(guī)定，違法行為在兩年內未被發(fā)現的，不再給予行政處罰，但是對于涉及公民生命健康安全、金融安全并且有危害后果的，上述期限延長至五年。這是對原《行政處罰法》第29條的修改。原《行政處罰法》第29條規(guī)定，違法行為在兩年內未被發(fā)現的，不再給予行政處罰。

新《行政處罰法》正式生效后，在生態(tài)環(huán)境領域，對建設單位的“未批先建”等違法行為應該如何適用法律進行處罰？本期予以特別關注。

“未批先建”超過兩年還罰不罰？

新《行政處罰法》第36條規(guī)定，違法行為在兩年內未被發(fā)現的，不再給予行政處罰；涉及公民生命健康安全、金融安全且有危害后果的，上述期限延長至五年。法律另有規(guī)定的除外。

前款規(guī)定的期限，從違法行為發(fā)生之日起計算；違法行為有連續(xù)或者繼續(xù)狀態(tài)的，從行為的終了之日起計算。

這是對原《行政處罰法》第29條的修改。原《行政處罰法》第29條規(guī)定，違法行為在兩年內未被發(fā)現的，不再給予行政處罰。

新《行政處罰法》在2021年7月15日正式生效之后，在生態(tài)環(huán)境領域，如果“未批先建”的違法行為已經涉及到公民生命健康安全并且具有環(huán)境污染危害后果的，那么對于“未批先建”的違法行為超過五年不予以處罰，而不再是超過兩年不予以處罰。

但是對于不涉及到公民生命健康安全并且不具有環(huán)境污染危害后果的一般“未批先建”違法行為，仍舊是在兩年內未被發(fā)現的，不再給予行政處罰，即“未批先建”已超過兩年，不再對“未批先建”違法行為予以處罰。

根據新《行政處罰法》第36條的規(guī)定，對于“未批先建”違法行為，只要自其建設行為終了之日起兩年內未被發(fā)現的，生態(tài)環(huán)境部門應當遵守新《行政處罰法》第36條的規(guī)定，對建設單位“未批先建”違法行為不予行政處罰。

因為“未批先建”違法行為在建設行為終了之時就已經結束，不存在連續(xù)或者繼續(xù)狀態(tài)，所以對“未批先建”違法行為，行政處罰的追溯期限是自建設行為終了之日起計算，如果是兩年內未被發(fā)現的，對建設單位“未批先建”這一違法行為不予行政處罰。

對建設單位其他違法行為怎么罰？

特別要強調的是，對“未批先建”違法行為超過兩年行政處罰追溯期限不予處罰，僅僅是對“未批先建”這個違法行為不再予以行政處罰，并不是對建設單位的其他違法都不處罰。

建設項目“未批先建”投入生產或者使用后，有關單位或者個人存在超標排污，通過暗管、滲井、滲坑、灌注或者篡改、偽造監(jiān)測數據或者不正常運行污染防治設施等逃避監(jiān)管的方式排污等情形之一的，生態(tài)環(huán)境部門應當對相關違法行為依法予以處罰。

根據《環(huán)境保護法》《大氣污染防治法》《水污染防治法》《固體廢物污染環(huán)境防治法》《土壤污染防治法》《刑法（修正案十一）》以及相關法規(guī)和“兩高”司法解釋，違法企業(yè)至少還要面臨以下8種違法成本較高的處罰或者刑事責任。

1. 對違反環(huán)保竣工驗收的行為進行處罰

未批先建的建設項目也做不了“竣工驗收”。建設項目違反竣工驗收制度投入生產或者使用期間，由于其違反竣工驗收制度的違法行為一直處于連續(xù)狀態(tài)，因此，即使“未批先建”違法行為已超過兩年行政處罰追溯期限，生態(tài)環(huán)境部門仍可以對違反環(huán)保設施“三同時”驗收制度的違法行為依法作出處罰，這不受“未批先建”違法行為行政處罰追溯期限的影響。

根據《建設項目環(huán)境保護管理條例》第23條的規(guī)定，環(huán)保設施未建成、未經驗收或者驗收不合格，建設項目即投入生產或者使用，或者在環(huán)境保護設施驗收中弄虛作假的，由縣級以上生態(tài)環(huán)境部門給予以下處罰：

一是責令限期改正，處20萬元以上100萬元以下的罰款。

二是逾期不改正的，處100萬元以上200萬元以下的罰款。

三是對直接負責的主管人員和其他責任人員，處5萬元以上20萬元以下的罰款。

四是造成重大環(huán)境污染或者生態(tài)破壞的，責令停止生產或者使用，或者報經有批準權的人民政府批準，責令關閉。

五是建設單位未依法向社會公開環(huán)境保護設施驗收報告的，由縣級以上生態(tài)環(huán)境部門責令公開，處5萬元以上20萬元以下的罰款，并予以公告。

2. 對違反排污許可的行為進行處罰

“未批先建”的建設項目不可能取得排污許可證。根據《環(huán)境保護法》第63條的規(guī)定，未取得排污許可證排放污染物，被責令停止排污，拒不執(zhí)行的，尚不構成犯罪的，除依照有關法律法規(guī)規(guī)定予以處罰外，由縣級以上生態(tài)環(huán)境部門將案件移送公安機關，對其直接負責的主管人員和其他直接責任人員，處10日-15日拘留；情節(jié)較輕的，處5日-10日拘留。

根據今年3月1日起施行的《排污許可管理條例》，未取得排污許可證排放污染物的，由生態(tài)環(huán)境主管部門責令改正或者限制生產、停產整治，處20萬元以上100萬元以下的罰款；情節(jié)嚴重的，報經有批準權的人民政府批準，責令停業(yè)、關閉。

3. 對以逃避監(jiān)管方式違法排污的行為進行處罰

“未批先建”的建設項目，大多沒有環(huán)保設施，而且往往可能存在通過暗管、滲井、滲坑、灌注或者篡改、偽造監(jiān)測數據或者不正常運行污染防治設施等逃避監(jiān)管的方式違法排放污染物的行為。

根據《環(huán)境保護法》第63條的規(guī)定，通過暗管、滲井、滲坑、灌注或者篡改、偽造監(jiān)測數據，或者不正常運行防治污染設施等逃避監(jiān)管的方式違法排放污染物的，尚不構成犯罪的，除依照有關法律法規(guī)規(guī)定予以處罰外，由縣級以上生態(tài)環(huán)境部門將案件移送公安機關，對其直接負責的主管人員和其他直接責任人員，處10日-15日拘留；情節(jié)較輕的，處5日-10日拘留。

4. 對超標或者超總量排污違法行為進行處罰

“未批先建”的建設項目，一般難以做到達標排放，也難以滿足重點污染物排放總量控制指標的要求。對于超標或者超總量排放污染物的違法行為，有以下幾種處罰措施：

一是根據《環(huán)境保護法》第60條規(guī)定，超過污染物排放標準或者超過重點污染物排放總量控制指標排放污染物的，縣級以上生態(tài)環(huán)境部門可以責令其采取限制生產、停產整治等措施；情節(jié)嚴重的，報經有批準權的人民政府批準，責令停業(yè)、關閉。

二是根據《環(huán)境保護法》第59條規(guī)定，予以按日計罰。

5. 對重金屬超標的違法行為追究刑事責任

根據最高法、最高檢《關于辦理環(huán)境污染刑事案件適用法律若干問題的解釋》，排放、傾倒、處置含鉛、汞、鎘、鉻、砷、鉈、銻的污染物超標3倍以上的，或者排放、傾倒、處置含鎳、銅、鋅、銀、釩、錳、鈷的污染物超標10倍以上的，按照刑法第338條追究刑事責任

6. 對減少污染防治設施運行支出的違法行為追究刑事責任

根據最高法、最高檢《關于辦理環(huán)境污染刑事案件適用法律若干問題的解釋》，對于違法減少防治污染設施運行支出100萬元以上的，按照刑法第338條追究刑事責任。

7. 對致使公私財產損失的違法行為追究刑事責任

根據最高法、最高檢《關于辦理環(huán)境污染刑事案件適用法律若干問題的解釋》，對于違法所得或者致使公私財產損失30萬元以上的， 按照刑法第338條追究刑事責任。

8. 對非法排放危險廢物的違法行為追究刑事責任

根據最高法、最高檢《關于辦理環(huán)境污染刑事案件適用法律若干問題的解釋》，對于非法排放、傾倒、處置危險廢物三噸以上的， 按照刑法第338條追究刑事責任。

除上述8種情形，還有許多針對不同違法行為的處罰，就不再一一列舉。現有法律法規(guī)對于違法行為的處罰， 涵蓋了現實中絕大多數的違法行為，也就是說，對于違法行為，并不缺乏予以處罰的法律法規(guī)。

為什么“未批先建”超過年限不再罰？

新《行政處罰法》對于一般的“未批先建”違法行為超過兩年未被發(fā)現，對于涉及公民生命健康安全的嚴重“未批先建”違法行為超過五年未被發(fā)現，則不再給予行政處罰，主要有以下幾方面的考慮：

一是生態(tài)環(huán)境執(zhí)法應重點關注對環(huán)境造成實質影響的行為。生態(tài)環(huán)境執(zhí)法的目的是保障環(huán)境質量，環(huán)評是保障環(huán)境質量的程序性過程，并不是企業(yè)編制了環(huán)評報告、履行了環(huán)評審批程序就一定會達標排放，企業(yè)只有嚴格按照環(huán)評批復要求去做，才能達標排放，從而保障環(huán)境質量、保障公眾健康和經濟社會的可持續(xù)發(fā)展。

實踐中，存在一些做了環(huán)評的企業(yè)，不按照或者不完全按照環(huán)評批復要求去做，對環(huán)境造成不良影響，甚至造成較惡劣的影響。也有一些企業(yè)既履行了環(huán)評審批程序，環(huán)保設施也竣工驗收合格，但是環(huán)保設施卻閑置或者不正常使用，超標排放或者直接排污，造成對環(huán)境的污染和生態(tài)的破壞。

筆者認為，無論有沒有“未批先建”的違法行為，只要是企業(yè)已經投產而且在排放污染物，環(huán)境執(zhí)法的重點就應該在企業(yè)是否超標排污、是否造成對環(huán)境的不良影響，是否造成環(huán)境質量惡化等實質影響上，而不是在是否做了環(huán)評這個程序上。因為環(huán)評的目的也是為了預防或者減輕建設項目實施后可能造成不良環(huán)境影響的后果，即至少要滿足排污達標這個最基本的要求。因此，如果企業(yè)“未批先建”超過兩年，已經投產且在排污，執(zhí)法部門需要將執(zhí)法重點放在造成了環(huán)境污染后果的違法行為上。

二是督促行政機關及時履行法定的行政處罰職責。行政處罰規(guī)定時效制度的目的，與民法中及時督促債權人盡快行使權利一樣，主要是督促行政機關及時履行法定職責。

行政機關只有依法及時地運用國家賦予的行政職權對違法行為進行處罰，才能維護國家行政管理秩序，震懾違法者和潛在的違法者；才能維護公共利益和社會秩序，保護公民、法人或者其他組織的合法權益；才能維護和保障國家行政管理秩序，使他人引以為戒，防止類似的違法事件再度出現。

三是有利于避免時過境遷增加案件的查處難度。行政處罰必須“以事實為依據”，收集能夠證明行為人違法的證據。如果行政機關不及時收集證據實施處罰，必將增加案件的查處難度，甚至無法取得違法證據。行政處罰時效制度的存在，可以提升行政處罰的質量，降低出現冤假錯案的概率。

從法理上講，時效制度是指依照法律規(guī)定，一定的事實狀態(tài)因一定時間之經過而引起一定的法律后果的法律制度。時效包括取得時效與消滅時效，行政處罰中的時效是一種消滅時效，是指享有追訴權的主體對特定的違法行為沒有適時行使追訴權的事實狀態(tài)超過法定的期限，則對于此行為的追訴權消滅的法律制度。

對違法行為設置追訴時效，有利于提升行政效率，敦促行政機關盡職盡責、及時履行法律賦予的行政職責。

四是體現處罰與教育相結合原則。處罰不是目的，而是一種手段，通過處罰教育違法者，從而預防和制止違法行為。教育是處罰的基礎和目的，處罰是教育的手段和保證，兩者相輔相成，缺一不可。

教育引導作為法律的基本作用，如果違法行為在一定時期內得不到糾正，直到違法行為在時間上實現“自我糾正”，再給予處罰也達不到法律層面對其教育引導的目的。

此外，任何法律制度都要充分考慮社會危害性。如果一種行為在一定期限內沒有被發(fā)現，說明其社會危害性并不大，耗費行政執(zhí)法成本再給予處罰意義不大。

綜上，對于大多數行政處罰案件來說，適用兩年時效的規(guī)定。對于涉及公民生命健康安全、金融安全并且有危害后果的，適用五年時效的規(guī)定。

作者系武漢大學環(huán)境法博士，單位系生態(tài)環(huán)境部核設施安全監(jiān)管司政策處