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作者：韓龍濤律師

經營同類營業通俗講就是“吃著碗里看著鍋里”的背公營私行為。國有公司、企業的董事、經理利用職務便利，自己經營或者為他人經營與其所任職公司、企業同類的營業，獲取非法利益，數額巨大的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處 罰金;數額特別巨大的，處三年以上七年以下有期徒刑，并處罰金。下邊將對本罪與為親友牟利、與開辦公司交易、一般的違法經營等進行區別分析。

一、本罪的主體問題。

1、國有公司、國有企業的范圍國有企業有廣義、狹義之分。廣義是指企業資產全部為國家所有或者由國家控股經營的企業;狹義僅指企業資產完全為國家所有的企業。有人認為，應當將國家全部出資，國家絕對控股的企業，國家相對控股的企業視為國有企業;也有人認為，應當嚴格限制在資產全部為國有的公司、企業。筆者認為非法經營同類營業罪中的“國有公司、企業的董事、經理”并非“國有公司、企業”與“董事、經理”兩個詞語的簡單拼接組合，“國有公司、企業的董事、經理”僅限于國有獨資公司、企業的董事、經理的觀點不符合立法本意。隨著我國經濟體制改革的深入推進，市場經濟體制的完善，國有經濟更多地以國有控股、參股的形式出現，而《刑法》中存在大量以“國有公司、企業人員”為特殊主體的罪名，如果將“國有公司、企業”的范圍嚴格限制在國有獨資公司、企業，那么，相關罪名則面臨著被虛置的窘境，不利于打擊犯罪。

2、董事、經理的范圍。非法經營同類營業罪源于《公司法》中董事、經理對競業禁止義務的違反，公司法規定任何類型公司的董事、高級管理人員均有競業禁止義務，而刑法只對國有公司、企業的董事、經理違反競業禁止義務的行為給予刑事處罰。

本罪的主體是特殊主體，即國有公司、企業的董事、經理，包括董事長、副董事長，董事，總經理、副經理，廠長、副廠長等。董事是指由公司股東(大)會或職工民主選舉產生的或國資委委派的具有實際權力和權威的管理公司事務的人員，是公司內部治理的主要力量，對內管理公司事務，對外代表公司進行經濟活動。經理是負責公司日常經營管理工作的高級管理人員。包括總經理、經理等。此外在國有企業擔任廠長經理職務的，也在本罪的主體范圍之內。對于負責企業核心工作，如生產、銷售等的副經理、副廠長等也可構成本罪的主體。

實踐中，有一些國有公司、企業將中層管理人員也稱作經理，比如：部門經理、業務經理、項目經理等，有的還稱呼科長、處長、部長等等，這類經理其實都屬于日常稱謂，而非法律上的經理。而且，這類經理通常所負責的工作范圍也不是整個公司、企業的管理，而是對某一部門、某一項目或者某一項業務的具體管理，他們的經營、管理權非常有限，不能體現“組織、領導、監督、經營、管理”這樣的職責。因此，筆者認為，非法經營同類營業罪的主體應當嚴格按照法律規定，不宜作出擴大解釋，即國有公司、企業中的部門經理等中層管理人員，不應當屬于非法經營同類營業罪的犯罪主體。

經國家出資企業中負有管理、監督國有資產職責的組織批準或者研究決定，代表其在國有控股、參股公司及其分支機構中從事組織、領導、監督、經營、管理工作的人員，應當認定為國家工作人員。也就是說，經委派到國家出資的企業中從事公務的人員，雖然所任職的企業不能被認定為刑法意義上的“國有公司、企業”，甚至委派單位也不是刑法意義上的“國有公司、企業”，但被委派的自然人在符合一定條件的情況下，卻可以被認定為“國有公司、企業人員”。

本罪的犯罪主體“國有公司、企業的董事、經理”，是“國有公司、企業人員”的一部分。在最高法院公布的案例中，將一家在國有控股公司擔任總經理的被告人認定為“國有公司、企業的董事、經理”，認為其具備非法經營同類營業罪的主體資格。

本罪的主體不包括監事。因為監事的職責性質、范圍與董事、經理具有很大的不同，是屬于監督性質的。一般來講，他們不能夠利用自己職權的便利(不具有決策、經營權)來從事競業活動;再者，即使從事競業活動，其危害性也遠遠小于董事、經理的同類行為，未達到刑法規制的合理性必要性。

二、本罪的客觀方面

非法經營同類營業罪的客觀方面表現為：(1)利用職務便利，即利用了自己經營管理的職權或者職務有關的便利條件;(2)自己經營或為他人經營業務，也可以既為自己經營又為他人經營，具備其中之一的，即可構成本罪;(3)自己經營或為他人經營的營業與自己所任職的公司、企業的營業屬于同一種類;(4)獲取非法利益，數額巨大，否則，雖有經營行為，但沒有獲取非法的利益，或者雖然獲取了非法利益，但沒有達到數額巨大的標準，亦不能構成本罪。

三、主觀要件

本罪在主觀方面必須出于故意，并且具有獲取非法利益的目的。即明知自己或為他人所經營的業務與自己所任職公司、企業經營的業務屬于同類，為了非法謀取利益，仍然進行經營。認識到自己非法競業的行為違背了競業管理制度，損害本公司、企業的利益，包括違法性認識和社會危害性認識。其意志因素為積極的追求希望態度，并具有獲取非法利益的目的。

四、本罪的追訴標準

根據最高人民檢察院、公安部《關于公安機關管轄的刑事案件立案追訴標準的規定(二)》，國有公司、企業的董事、經理利用職務便利，自己經營或者為他人經營與其所任職公司、企業同類的營業，獲取非法利益，數額在十萬元以上的，應予立案追訴。

五、“為他人經營”與“為親友牟利”的區分

非法經營同類營業罪，是指國有公司、企業的董事、經理利用職務便利，自己經營或者為他人經營與其所任職公司、企業同類的營業，獲取非法利益，數額巨大的行為;為親友非法牟利罪，是指國有公司、企業、事業單位的工作人員，利用職務便利，將本單位的盈利業務交由自己的親友進行經營，或者以明顯高于市場的價格向自己的親友經營管理的單位采購商品或者以明顯低于市場的價格向自己的親友經營管理的單位銷售商品，或者向自己的親友經營管理的單位采購不合格商品，使國家利益遭受重大損失的行為。

兩者雖在主體及客觀方面存在一定的共同之處，但兩者的區別也較為明顯。第一、非法經營同類營業罪要求行為人有具體的經營活動。不管是為自己還是為他人經營，經營行為的本質都要求行為人有積極地作為行為，并且這種經營行為必須是利用職務之便;而為親友非法牟利罪中，行為人雖然也是利用職務之便，將本單位的盈利業務交由自己的親友進行經營，但其本人并不一定參與實施了后續具體的經營行為。第二、非法經營同類營業罪要求行為人獲取非法利益。所獲取的非法利益必須與其經營活動具有直接關系。而為親友非法牟利罪中，行為人的目的在于為自己的親友謀取非法利益，雖然也可能從中得到一定的好處，但該好處并非直接來源于行為人在本單位的具體經營行為，而是來源于利用職務便利的行為，本質上屬于受賄性質。

六、“自營或為他人經營”與“與開辦公司交易”的區別

國有公司、企業的董事、經理利用職務之便和自己或他人開辦的公司、企業訂立合同或進行交易，是違反對公司的忠實義務行為。《公司法》規定不得“違反公司章程的規定或者未經股東會、股東大會同意，與本公司訂立合同或者進行交易”。可以看出，《公司法》也認為“與本公司訂立合同或者進行交易”和“經營與所任職公司同類的業務”是兩種不同的行為。因此，“與本公司訂立合同或者交易”，一般情況下，不應當被認為是“經營與所任職公司同類的業務”的犯罪行為，但這一種行為往往伴隨行賄罪受賄罪。

現實生活中常見情形，行為人所經營的公司既不在其所任職的國有企業、公司的工商注冊登記經營范圍之內，也不在國有企業、公司的實際經營范圍之內，而是作為該國有企業、公司的下游供應商，向其所任職的公司供應產品，與其他供應商展開不正當競爭。該行為損害的是其他供應商的利益，而行為人所任職的國有企業、公司并未因此高價采購，行為人也未供應不合格產品，亦未壟斷供貨渠道，因此，實質上國有企業、公司的利益也未遭到損害，不宜認定為非法經營同類營業罪。這種情形雖不構成非法經營同類營業罪，但不排除構成其他犯罪的可能。

七、非法經營同類營業罪與一般違法經營行為的區別。

1、是否利用了職務上的便利。如果行為人雖然經營了與其所任職公司、企業同類的營業，并獲利巨大，但這一行為與其所任職的職務無關，就不構成犯罪。

2、經營的是否為同類營業。構成本罪必須是經營與其所任職公司、企業同類的營業，如果行為人經營的不是同類營業，不構成犯罪。

3、行為人獲取的非法利益是否達到數額巨大。如果行為人利用了職務之便，并且經營與其所任職公司、企業同類的營業，但獲取非法利益未達到數額巨大，不能以犯罪論處。

作者簡介：韓龍濤律師，重慶信豪律師事務所執行主任，創始合伙人，重慶市渝北區人大代表、重慶仲裁委員會仲裁員、重慶渝北區人民政府法律顧問、重慶臨空政策法律服務國際中心成員、四川外國語大學國際商學院行業導師、重慶國際投資咨詢集團有限公司外部監事、西南政法大學企業風險防控研究中心研究員。

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