據新華社11月1日報道，一代股神傳奇人物，“寧波漲停板敢死隊”總舵主徐翔因涉嫌內幕交易罪和操縱證券市場罪被采取刑事強制措施。在這場腥風血雨中，徐舵主要承擔什么刑事責任，面臨哪些行政處罰，又如何負擔民事責任？本文拋磚引玉，與您共同探討這個問題：
本輪股災時間軸
6月份以來，A股巨幅震蕩。上證指數從5178點一路下跌至最低2850點，跌幅巨大，60個交易日里有16天上演“千股跌停”，投資者損失慘不忍睹，資本市場更一度面臨信心的巨大考驗。
在此背景下，證監會開始啟動救市。救市初期，張育軍主導進行。7月4日，證監會召集包括中信證券(行情600030,咨詢)在內的21家主要券商，集中商討救市事宜。當日中午，21家證券公司即聯合公告共同投資救市。
8月，“惡意做空”陰云密布A股上空，指數繼續大幅波動、暴跌。
9月15日，中信證券總經理程博明因涉嫌內幕交易、泄露內幕信息被公安機關依法要求接受調查，外界猜測，其在救市中存在不軌行為。2015年8月底至9月15日，在不到一個月的時間里程博明在內共計11名高管被捕。
9月16日，張育軍被宣布被帶走調查。
10月13日，國務院免去張育軍的中國證監會主席助理職務。張育軍為證監會有史以來落馬的最高級別的官員，也是十八大以來“一行三會”系統被查的最高級別領導干部。
10月21日，財新網報道，中央巡視組10月底將同時入駐銀監會、證監會，后者亦將于近日召開動員大會。中央此輪對金融系統（“一行三會”及國有商業銀行）的專項巡視由此正式拉開序幕。
10月23日，國信證券(行情002736,咨詢)總經理陳鴻橋自縊在位于深圳市梅崗路陽明山莊的家中。
11月1日，有“寧波漲停板敢死隊總舵主”之稱的股市傳奇人物徐翔被依法采取了刑事強制措施。
對大部分活躍在二級市場的投資人來說，粘附于上述時間軸的事件及其發展是很多人沒有預料到的，甚至是超出了想象。一眾在資本市場上呼風喚雨的大人物，最終身陷囹圄都倒在內幕交易或操縱證券市場犯罪上。徐翔，絕對是個響當當的人物，其在股票市場的知名度甚至不輸給在他之前的任何一位。在一定程度上，他的投資業績和回撤控制水平在業內堪稱神話。當年筆者在深圳一家國內一線私募基金任職的時候，就對這位業界傳奇充滿好奇。但是，在很多人頂禮膜拜的時候，有些人也會懷疑神的存在。當然，在中國資本市場目前的監管水平和法制環境下，證券市場上的神大概都有其背后的人。
本文是建立在主流媒體已經公開的信息的基礎上，假設澤熙公司以及徐翔本人實施了如媒體所披露的行為所做的法律分析，供業內人士研究交流所用。受所獲信息所限，難免出現疏漏，不當之處請指正。
徐舵主要坐牢嗎？
答案似乎是肯定的。根據目前已公布的有限信息推斷，徐翔很可能涉嫌通過非法手段獲取股市內幕信息，從事內幕交易、操縱股票交易價格的行為，涉嫌內幕交易罪及操縱證券市場罪。
罪名一：內幕交易罪
《刑法》第一百八十條證券、期貨交易內幕信息的知情人員或者非法獲取證券、期貨交易內幕信息的人員，在涉及證券的發行，證券、期貨交易或者其他對證券、期貨交易價格有重大影響的信息尚未公開前，買入或者賣出該證券，或者從事與該內幕信息有關的期貨交易，或者泄露該信息，情節嚴重的，處五年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處違法所得一倍以上五倍以下罰金；情節特別嚴重的，處五年以上十年以下有期徒刑，并處違法所得一倍以上五倍以下罰金。
單位犯前款罪的，對單位判處罰金，并對其直接負責的主管人員和其他直接責任人員，處五年以下有期徒刑或者拘役。
內幕信息、知情人員的范圍，依照法律、行政法規的規定確定。
罪名二：操縱證券、期貨市場罪
《刑法》第一百八十二條 有下列情形之一，操縱證券、期貨市場，情節嚴重的，處五年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金；情節特別嚴重的，處五年以上十年以下有期徒刑，并處罰金：
（一）單獨或者合謀，集中資金優勢、持股或者持倉優勢或者利用信息優勢聯合或者連續買賣，操縱證券、期貨交易價格或者證券、期貨交易量的；
（二）與他人串通，以事先約定的時間、價格和方式相互進行證券、期貨交易，影響證券、期貨交易價格或者證券、期貨交易量的；
（三）在自己實際控制的帳戶之間進行證券交易，或者以自己為交易對象，自買自賣期貨合約，影響證券、期貨交易價格或者證券、期貨交易量的；
（四）以其他方法操縱證券、期貨市場的。
單位犯前款罪的，對單位判處罰金，并對其直接負責的主管人員和其他直接責任人員，依照前款的規定處罰。
《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理內幕交易、泄露內幕信息刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》（法釋〔2012〕6號）該解釋對“證券、期貨交易內幕信息的知情人員”；“非法獲取證券、期貨交易內幕信息的人員”；“相關交易行為明顯異常”；“內幕信息敏感期”；“重大事件”以及“情節嚴重”；“情節特別嚴重”；“違法所得的計算方法”等均一一作了界定。
在行為認定上，證監會在2007年出臺《證券市場操縱行為認定指引（試行）》及《證券市場內幕交易行為認定指引（試行）》，兩則指引從監管部門的角度，結合行為人的主體，操作方式、方法，手段，情節等給出了詳細界定，幫助執法監管部門準確適用。
認定上述兩罪的關鍵在于如何認定“內幕信息知情人員”和“操縱行為人”，“內幕信息”和“操縱手段”的確認，“內幕信息敏感期”和“操縱情節”等的界定，以及內幕交易和操縱證券市場的客觀行為。上述罪名若符合犯罪要件并查證屬實后，徐翔將會面臨如下刑罰：如上述法條所示，就內幕交易罪而言，如果屬于“情節特別嚴重的，處五年以上十年以下有期徒刑，并處違法所得一倍以上五倍以下罰金”；操縱證券市場罪也規定“情節特別嚴重的，處五年以上十年以下有期徒刑，并處罰金”。根據兩高的解釋“情節特別嚴重”是指“證券交易成交額在二百五十萬元以上的、獲利或者避免損失數額在七十五萬元以上的”。
根據現有信息，徐舵主絕對超過了情節特別嚴重的情形，并且很有可能數罪并罰。按照我國刑法關于數罪并罰的規定，理論上徐翔最高可能刑罰在十年至二十年之間。
還會有行政處罰嗎？
答案也是肯定的。內幕交易和操縱證券市場的行為破壞了證券期貨市場“三公”原則，踐踏了證券期貨市場賴以生存的誠信基礎，嚴重影響了市場秩序與市場參與者的投資信心，侵害了投資者利益。除了刑事處罰，徐翔還將面臨相關監管部門作出的行政處罰。
【行政處罰-內幕交易】《證券法》第二百零二條證券交易內幕信息的知情人或者非法獲取內幕信息的人，在涉及證券的發行、交易或者其他對證券的價格有重大影響的信息公開前，買賣該證券，或者泄露該信息，或者建議他人買賣該證券的，責令依法處理非法持有的證券，沒收違法所得，并處以違法所得一倍以上五倍以下的罰款；沒有違法所得或者違法所得不足三萬元的，處以三萬元以上六十萬元以下的罰款。單位從事內幕交易的，還應當對直接負責的主管人員和其他直接責任人員給予警告，并處以三萬元以上三十萬元以下的罰款。證券監督管理機構工作人員進行內幕交易的，從重處罰。
【行政處罰-操縱市場】《證券法》第二百零三條、違反本法規定，操縱證券市場的，責令依法處理非法持有的證券，沒收違法所得，并處以違法所得一倍以上五倍以下的罰款；沒有違法所得或者違法所得不足三十萬元的，處以三十萬元以上三百萬元以下的罰款。單位操縱證券市場的，還應當對直接負責的主管人員和其他直接責任人員給予警告，并處以十萬元以上六十萬元以下的罰款。
《證券投資基金法》
第二十一條 公開募集基金的基金管理人及其董事、監事、高級管理人員和其他從業人員不得有下列行為：
（一）將其固有財產或者他人財產混同于基金財產從事證券投資；
（二）不公平地對待其管理的不同基金財產；
（三）利用基金財產或者職務之便為基金份額持有人以外的人牟取利益；
（四）向基金份額持有人違規承諾收益或者承擔損失；
（五）侵占、挪用基金財產；
（六）泄露因職務便利獲取的未公開信息、利用該信息從事或者明示、暗示他人從事相關的交易活動；
（七）玩忽職守，不按照規定履行職責；
（八）法律、行政法規和國務院證券監督管理機構規定禁止的其他行為。
第一百二十四條 基金管理人、基金托管人及其董事、監事、高級管理人員和其他從業人員有本法第二十一條所列行為之一的，責令改正，沒收違法所得，并處違法所得一倍以上五倍以下罰款；沒有違法所得或者違法所得不足一百萬元的，并處十萬元以上一百萬元以下罰款；基金管理人、基金托管人有上述行為的，還應當對其直接負責的主管人員和其他直接責任人員給予警告，暫停或者撤銷基金從業資格，并處三萬元以上三十萬元以下罰款。
基金管理人、基金托管人及其董事、監事、高級管理人員和其他從業人員侵占、挪用基金財產而取得的財產和收益，歸入基金財產。但是，法律、行政法規另有規定的，依照其規定。
《私募投資基金監督管理暫行辦法》
第二十三條私募基金管理人、私募基金托管人、私募基金銷售機構及其他私募服務機構及其從業人員從事私募基金業務，不得有以下行為：
（一）將其固有財產或者他人財產混同于基金財產從事投資活動；
（二）不公平地對待其管理的不同基金財產；
（三）利用基金財產或者職務之便，為本人或者投資者以外的人牟取利益，進行利益輸送；
（四）侵占、挪用基金財產；
（五）泄露因職務便利獲取的未公開信息，利用該信息從事或者明示、暗示他人從事相關的交易活動；
（六）從事損害基金財產和投資者利益的投資活動；
（七）玩忽職守，不按照規定履行職責；
（八）從事內幕交易、操縱交易價格及其他不正當交易活動；
（九）法律、行政法規和中國證監會規定禁止的其他行為。
第三十八條私募基金管理人、私募基金托管人、私募基金銷售機構及其他私募服務機構及其從業人員違反本辦法第七條、第八條、第十一條、第十四條至第十七條、第二十四條至第二十六條規定的，以及有本辦法第二十三條第一項至第七項和第九項所列行為之一的，責令改正，給予警告并處三萬元以下罰款；對直接負責的主管人員和其他直接責任人員，給予警告并處三萬元以下罰款；有本辦法第二十三條第八項行為的，按照《證券法》和《期貨交易管理條例》的有關規定處罰；構成犯罪的，依法移交司法機關追究刑事責任。
投資人怎么辦？
澤熙徐翔作為近些年來二級市場的神話，受到了無數同行和投資者的膜拜。能成為他的客戶基本上只需要考慮賺多少的問題而從不用擔心風險。但這次不同了。徐舵主倒下后，澤熙系的產品面臨群龍無首的境地，而且，很有可能偵查機關已經對相關產品采取了措施。這時投資人的主要風險在于私募基金的管理人或者投資顧問不能發揮正常的投資決策或咨詢作用后，產品裸奔的市場風險。
據筆者了解，澤熙旗下基金大部分是借道信托公司發行的集合信托計劃，對于信托計劃來說一般需討論與本話題有關的兩種法律關系，即一信托公司與澤熙之間的投資顧問服務法律關系；二信托計劃持有人與信托公司之間的信托法律關系。基于信托法律關系的獨立性，持有人與澤熙之間沒有直接的法律關系，作為受托人的信托公司就應當發揮當仁不讓的核心作用。所以發生上述風險主要有三種臨時救濟方法：
第一、信托公司按投顧合同的約定就澤熙的違法行為行使合同解除權，按照程序直接更換投資顧問，使得信托計劃繼續存續；
第二、依照信托合同的約定，召開信托受益人大會終止信托計劃，清算后返還投資人；
第三、如果投資顧問的核心人員發生變動，有的產品合同允許以此設置有臨時開放日，允許投資人贖回。
如果相關產品被司法機關凍結，則投資人可能會面臨一些麻煩。雖然偵查措施主要是針對行為人的人身自由和非法獲得的財產，一般不涉及無關第三人的資產特別是私募基金中其他投資人的資產，但是本案中澤熙公司通過實施內幕交易、操縱市場等違法行為，給基金賬戶、專項賬戶或者委托管理賬戶（以下統稱資管賬戶）帶來了收益，這部分收益是否屬于違法所得，實踐中尚存在爭議。筆者認為，是否屬于非法所得要看投資人是否明知，即是否明知所投資的基金是依靠內幕交易或者操縱證券市場獲取收益。如果基金份額持有人或者賬戶所有者既不知悉也未參與違法活動，則資管賬戶上由管理人違法行為帶來的收益，不應當被認定為“違法所得”。鑒于目前法律對犯罪所得的認定還沒有一致意見，在案件偵查結束之前也沒有辦法確認違法所得數額，所以，投資人如果申請解封自己的資產份額，則存在較大不確定性。
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