作者|中國證券監督管理委員會張子學
來源|證券市場導報
轉自|清華金融評論
證券資管業務中，基金或者管理賬戶因管理人實施證券違法行為所獲取的收益應被沒收。同時，考慮到此類案件的特殊情況與證券執法面臨的現實困難，應賦予執法機關一定程度的取舍平衡自由裁量權。從長遠與根本看，應在實體上明確執法機構追繳他人因證券違法所獲收益的法律依據，在證券行政處罰程序上引入第三人制度。
隨著我國證券資產管理業務的快速發展，公募基金、私募基金等證券資產管理機構或其人員在管理的基金賬戶、專項賬戶上實施內幕交易、操縱市場等違法行為的情況越來越多。同時，民間早就大量存在委托親朋好友或者他人管理證券賬戶的情況，受托人在委托人的賬戶上實施違法行為的案件也屢有發生。
2015年3月，中國證券業協會公布了《賬戶管理業務規則(征求意見稿)》，擬允許合格的證券公司、證券投資咨詢公司依法以投資顧問名義開展賬戶管理業務，像美國、日、韓、港、臺等資本市場那樣，接受客戶全權委托管理證券賬戶；不難預料，賬戶管理業務有限放開后，也會出現類似案件。
由此引發出亟待明確、解決的問題是，如果管理人通過實施內幕交易、操縱市場等違法行為，給基金賬戶、專項賬戶或者委托管理賬戶(以下統稱資管賬戶)帶來了收益，而基金份額持有人或者賬戶所有者既不知悉也未參與違法活動，則資管賬戶上由管理人違法行為帶來的收益，應否被認定為“違法所得”予以沒收？如果認為應予沒收，調查、審理、執行環節又當如何操作？
對此問題，實務上存在歧異頗大的兩種處理意見。一種意見認為，基金份額持有人或者賬戶所有者純屬無辜，管理人的違法行為與其毫不相干，不能沒收其已經獲得或者將來可能獲得的收益；不過，應沒收管理人已經收取或者按約定應當收取但尚未收取的管理費與收益提成，并以此為基數確定對管理人罰款的金額；同時，考慮到管理人違法行為給資管賬戶獲取的利益未被收繳，可對管理人處以較高倍率的罰款，比如沒收管理費與收益提成，并處以管理費與收益提成三倍的罰款。
另一種意見則認為，“違法所得應予收繳”、“任何人不得因違法行為而獲利”是基本的自然正義法則，應當沒收資管賬戶因管理人證券違法行為所獲收益。
筆者認為，應在堅持沒收資管賬戶因管理人證券違法所獲收益的基本原則下，充分考慮此類案件的特殊情況與證券執法面臨的現實困難，賦予執法機關一定程度的自由裁量權，在沒收資管賬戶違法所得與對違法者實施罰款、聲譽罰、資格罰乃至刑事處罰之間進行務實、合理的取舍平衡，爭取既有效打擊證券違法又最大程度地消除不公平后果；從根本與長遠看，應在實體上明確證券監管機構追繳他人違法所得的法律依據，在證券行政處罰程序上引入第三人制度。文章首先依據我國現行法律規定分析了“沒收違法所得”的法律性質與“沒收他人違法所得”的法理邏輯，接著結合較多案例介紹了美國證券執法廣泛運用的“救濟被告”制度，最后提出了辦案操作與完善立法的具體建議。
“沒收違法所得”的法律性質與“沒收他人違法所得”的法理邏輯
“違法所得”與“沒收違法所得”
“違法所得”的“得”，是“獲取”、“獲得”的意思，英文為proceeds，《元照英美法詞典》解釋為“因出售財產或從事其他商業活動所得的收益”，即因為某些“投入”而在此基礎上所得到的“回報”。違法所得，就是因違法行為所獲取的收益，也即違法所得是通過法律禁止的手段獲取的收益，違法與所得之間存在因果關系。
對于“沒收違法所得”的法律性質，存在“制裁性”與“修復性”的爭議。前者認為，“沒收違法所得”屬于一種懲罰措施，后者則認為，“沒收違法所得”系糾正、還原、修復或者補償，并不具有懲罰性或者制裁性。我國《行政處罰法》將“沒收違法所得”列為行政處罰措施的類型之一，似乎給了“制裁論”者以立法上的依據。不過，行政處罰的本質，是對被處罰人違法行為的否定性法律評價，具體體現為制裁。制裁性是通過剝奪或限制被處罰人的權益(包括名譽權、人身自由權、財產權等)，給被處罰人增加新的義務負擔來實現的。與此不同，行政機關促使違法者回復守法狀態、糾正違法行為或者消除違法行為導致的不公平后果，比如責令改正、責令退賠、沒收違法所得等，對違法者的權益不具有“侵略性”或損害性，也沒有給違法者科處新的義務負擔，將之歸類為制裁，顯得過于勉強。
具體到“沒收違法所得”，《行政處罰法》第8條設定的6類行政處罰，除“(三)沒收違法所得、沒收非法財物”外，限制或剝奪的都是被處罰人的合法權利。沒收違法所得、沒收非法財物的對象被冠以“違法”、“非法”的定語，就充分表明“沒收”這一措施與其他行政處罰措施的區別。違法的所得和非法的財物既然不是合法的，就不應當受到法律保護，當然不應當繼續占有。因此，不少學者建議將“沒收違法所得”從行政處罰種類中刪除，將之作為糾正違法行為的方式做出一般規定 。
在德國，對于追繳違法行為所獲得不當利益的法律性質也存在爭議，有認為是廣義制裁的一種，有認為是保全或賠償修復性質。德國聯邦憲法法院2004年1月14日裁判認為，此種不法利益之追繳，并非以“抑制性的-報復性制裁”為目的，而是以“預防性的-秩序管理”為目的，因此，并不屬于受責任原則支配的類似處罰措施，也即其并非一種處罰或類似處罰性質，而是以除去違法狀態為目的、具有類似不當得利返還性質的特殊措施。
我國《刑法》使用了“追繳”的概念
如果將同屬公法領域的我國《刑法》與《行政處罰法》比較，問題就顯得更加清楚。我國《刑法》雖然也規定了“沒收”，但是《刑法》上的“沒收”是指“沒收財產”，是刑罰附加刑的一種(《刑法》第34條)，而沒收財產的范圍，是“沒收犯罪分子個人所有財產的一部或者全部”，因此，可“沒收”的“財產”，可以是犯罪分子原本合法所有的財產，因而具有懲罰性、制裁性。《刑法》上與《行政處罰法》上相對應的“違法所得”，規定于《刑法》第64條：“犯罪分子違法所得的一切財物，應當予以追繳或者責令退賠”，沒有使用“沒收”一詞，使用的是“追繳或者責令退賠”，也未將之列為刑罰的一種。相比較而言，《刑法》的規定有兩個顯而易見的好處，一個是準確把握了收繳違法所得的糾正、恢復性質，從實務看，收繳的對象不限于犯罪分子，如果他人因犯罪分子的犯罪行為獲取了利益，也可以直接收繳該他人所獲取的“違法所得”，因為這并不是一種懲罰，因而不需要收繳對象本人存在“罪過”，從而避免了《行政處罰法》將之歸類為一種處罰措施所引致的不必要尷尬與紛爭；另一個好處是既可以將違法所得“追繳”進入國庫，也可以將之“退賠”給因違法行為導致損失的民事主體，避免了《行政處罰法》“沒收”體制下只能上繳國庫，導致對受損害主體救濟不足甚至無法救濟的困境。后一點，在近年的證券違法案件民事索賠中體現得比較突出，也是證監會與相關方面正在努力彌補修正的，比如萬福生科(行情300268,咨詢)案在行政處罰前敦促相關方先行賠償投資者、啟動證券行政執法和解等。
臺灣地區《行政罰法》上的“酌予追繳”規定
臺灣地區《行政罰法》第20條第2項明確規定：“行為人違反行政法上義務應受處罰，他人因該行為受有財產上利益而未受處罰時，得于其所受財產上利益價值范圍內，酌予追繳。”立法理由是，行為人違反行政法上義務應受處罰，但未受處罰的他人卻因該行為受有財產上利益時，如未剝奪該他人所得之利益，顯失公平正義；該項立法旨在避免他人因而取得不當利益，以防止脫法及填補制裁漏洞。其特點是賦予主管機關個案裁量權，在該他人所受財產上利益價值范圍內，審酌個案情形，予以追繳。這種“追繳”，并非“行政罰”，而是由主管機關以“行政處分”的方式裁處執行。
實務上的情形比如，法人的代表人或其他負責人為法人違法執行業務(例如違規營業)，法律僅規定處罰該行為的負責人，卻未處罰法人，如法人因為該違法行為而獲利，即可對之追繳不當利益；實際案例有證券承銷商違反《證券交易法》第74條關于承銷期內不得為自己取得所包銷或代銷有價證券的規定，對行為負責人處以罰鍰的同時，以行政處分追繳承銷商的不當利得。再如，“法務部”2005年“法律決字第0940700650 號函”認為，利用原住民等充當人頭公司老板從事違規行為，應善用行政罰法第20 條第2 項規定，追繳幕后主使者之不當獲利。其他如承租人違法致所有人獲得不當利益；教唆幫助犯因違規行為受有財產上利益而未受處罰等。
追繳他人不法利益之范圍，限于該他人因行為人違法行為而“直接”獲得的財產利益，也即違規行為與利益之間具有直接因果關系。直接利益可包括受益人將其利益轉化成其他財產狀態(代替物)，例如將不當所得購置汽車；財產上利益并不包括間接利益，違法行為終了之后，受益人基于另一合法行為藉助該不法利益而獲得的利益，不在追繳范圍。但是，基于違法所得利益所產生的利息，也即在追繳處分作成之前已經產生的利息或應得的利息，應納入追繳范圍。
《行政罰法》于2006年2月實施后，臺灣地區“金管會”為配合其實施，隨即發布新聞稿表示，對于行為人為因違反金融管理法令而受到處罰，而他人卻因該行為受有財產上利益，卻未受到處罰時，金管會亦得依《行政罰法》第20條第2項規定，以行政處分追繳其不當得利，以防止脫法行為，實現公平正義。
綜上所述，從證券行政執法的現實情況看，將違法所得沒收范圍理解為不僅包括違法者本人的違法所得，也包括他人因該違法行為獲取的違法所得，雖然會面臨一些法律理解上的爭議，但符合一般的法理邏輯。從文義解釋看，我國《證券法》關于內幕交易、操縱市場等違法行為的罰則，并沒有規定只能沒收違法者本人的違法所得，因此，有實務領域人士認為《證券法》規定的違法所得是“違法行為帶來的所得”而非“違法行為主體的所得”，誠屬的論。
美國證券執法中的“救濟被告”
證券執法充分運用“救濟被告”制度
在美國，本文所述問題的解決，系借助普通法國家特有的“救濟被告”或者稱“名義被告”制度。所謂救濟被告，是指民事訴訟程序中，未被指控從事了違法行為，但是，獲取了源自于被告違法行為的財物，對該財物并無合法權利，法院可以判令救濟被告向原告返還或者交回該財物。該制度下，不要求救濟被告知悉該財物源自于違法行為，但是，如果救濟被告曾為獲取該財物支付過合理對價，則法院應考慮扣減其已經支付的合理對價部分。近年來，在Marc Dreier、麥道夫(Bernard Madoff)、斯坦福(Paul Allen Stanford)等證券欺詐大案中，法院廣泛運用救濟被告制度，追回他人獲取的違法財產，給受害投資者以盡可能多的補償。
美國證監會在執法中充分運用了救濟被告制度。根據目前收集到的案例，對于他人因違法行為人內幕交易、操縱市場而獲取的利益，美國證監會提交給聯邦地區法院的民事起訴書，在請求法院追繳時有三種表達方式：第一種方式最常見，在起訴書首頁，以醒目字體，于被告之下，將該他人列為救濟被告，在最后“訴訟救濟請求”部分專列一段，以“不正當得利”為小標題，請求判令救濟被告交回其所得。起訴書慣用的一套說辭是，該救濟被告因行為人違法之所得，屬于“以不正當手段所獲收益”，從案件相關情形分析，允許救濟被告保留這些這些收益，不具備“合法理由”，既不公正、公平也有違良心。第二種方式是，起訴書首頁未列明救濟被告，但是，在訴訟救濟請求部分，請求法院認定“救濟被告獲取了不正當收益”，責令交回這部分不正當收益。第三種方式是，起訴書既未在首頁列明救濟被告也未在“訴訟救濟請求”部分出現“救濟被告”字眼，但是，起訴書請求法院責令被告交回“所有非法交易獲利”與“其它因被控行為帶來的不正當收益”。
內幕交易案中“救濟被告”的主要類型
第一類，行為人在配偶或者其他近親屬、朋友的賬戶上實施了內幕交易，將配偶或者其他近親屬、朋友列為救濟被告。這樣的案例俯首皆是，實際執行上也比較簡單。比如，2012年3月，美國證監會指控Ameriprise金融服務公司的注冊代表人Michael W. Zirinsky，間接獲悉一家費城公司擬合并一家日本公司的內幕消息后，在其本人及妻子、母親、妹妹和祖母賬戶上實施內幕交易。證監會起訴書以追回違法所得為目的，將妻子、母親、妹妹和祖母均列為救濟被告。
第二類是證券機構的雇員獲悉內幕信息后，使其所在證券機構的賬戶實施內幕交易，有的是雇員親自下單，有的是指令下單，有的是安排或者促成交易；證券機構未被認定為違法，但被列為救濟被告。
2011年11月，美國證監會指控，一家注冊經紀自營商與投資顧問機構Raymond James金融服務公司的注冊代表人Adams，獲悉道氏化學公司收購另一家公司的內幕信息后，安排Raymond James公司買入了目標公司股票的買入期權，賣出后獲利373,497美元。起訴書首頁將Adams列為被告，將Raymond James公司列為救濟被告，認為RaymondJames公司的獲利系基于內幕交易獲得，其不具備留取這些獲利的合法理由，請求法院責令其交回373,497美元獲利及8,692美元判決前利息。
2013年11月，美國證監會指控，一家非注冊投資顧問機構Level Global Investors L.P。消費品部門負責人Megalli，間接獲悉服裝公司Carter盈利情況等內幕信息后，親自或者指令Level Global賬戶交易Carter股票，避損240萬美元，獲利853,655美元。起訴書首頁將 Megalli列為被告，未將Level Global列為被告或者救濟被告，但請求法院認定“被告實施了上述違法行為”且“救濟被告獲取了不正當收益”，責令被告交回所有“違法獲利”或者“不正當收益”，并特別注明“包括Level Global因Megalli違法行為所獲得的利益”。
第三類，基金管理人在其管理的基金賬戶上實施內幕交易，將基金作為救濟被告。這樣的案例多發生在對沖基金管理領域，共同基金管理上也有出現，涉及的違法所得金額往往比較巨大。
2011年11月，聯邦地區法院根據美國證監會的民事指控，認定 FrontPoint旗下對沖基金經理Skowron，從一名醫生兼醫藥研究員那里獲悉Human Genome科技公司正在研制的一種肝炎新藥臨床測試負面信息后，拋空了其管理的六只醫療健康類對沖基金持有的該公司股票，規避損失近3000萬美元。起訴書將Skowron列為被告，將六只基金列為救濟被告。除受到刑事追究外，Skowron被判交回其因此內幕交易所獲個人收益136萬美元，并被處罰款272萬美元(等于其個人收益的2倍)。法院同時判令Skowron與六只基金承擔交回救濟被告近3000萬美元違法所得的“連帶與各別責任”。
2012年初，美國證監會指控，2008至2009年間，兩家大型對沖基金管理機構Diamondback Capital與Level Global，卷入了一樁非法獲利總額超過7800萬美元的系列內幕交易案。這兩家機構的投資組合經理，間接獲知Dell公司與著名顯示芯片制造商Nvidia季度盈利情況等內幕信息后，在對沖基金賬戶上多次買賣兩家公司的股票與股票期權。起訴書將這兩家機構及涉案基金經理列為共同被告，并未將對沖基金列為救濟被告，也未出現“救濟被告”字眼，但是，請求法院判令這些被告交回因其違法行為帶來的“所有違法收益”，包括其“自身的違法收益”、“非法交易盈利”與“其它違法收益”等。2012年1月、2013年6月，兩家機構先后同意交回包括對沖基金賬戶收益在內的違法所得、繳納罰款和解結案。
2014年3月，在臭名昭著的S.A.C。系列內幕交易大案中，美國證監會指控，CR Intrinsic作為一家非注冊投資顧問公司，是S.A.C。資本的關聯機構，Martoma是CR Intrinsic的投資組合經理，他獲取生物技術公司Elan與制藥公司Wyeth聯合研制老年癡呆癥新藥的臨床測試結果內幕信息后，在其管理的CRIntrinsic對沖基金賬戶上買賣這兩家公司的證券，并促成S.A.C。資本在其自身賬戶及其管理的對沖基金賬戶上實施類似交易。涉案的四只對沖基金(合稱S.A.C. Capital與CR Intrinsic基金)累計獲利與規避損失1.38億美元；S.A.C。資本累計獲利與規避損失1.37億美元，并因其所管理對沖基金的內幕交易獲利得到了增加的管理收費。起訴書將Martoma、CR Intrinsic與泄露內幕信息者列為被告，將四只S.A.C. Capital與 CR Intrinsic基金、S.A.C。資本列為救濟被告；起訴書認為，這些救濟被告因被告人的違法行為獲得了利潤或者規避了損失，其收益屬于“非法獲益”，允許保留這些收益既不公正、公平也有違良心。被告與救濟被告認罰與交回巨額違法所得和解結案。
下面是一個涉及共同基金的案例。Shah是注冊投資顧問機構RiverSource負責管理共同基金的投資組合經理。2009年，她從雅虎公司高級主管那里獲知雅虎將與微軟合作開發搜索引擎的內幕信息后，促成其協助管理的基金買入雅虎股票，獲利389,000美元。美國證監會2012年的民事起訴書未將基金列為救濟被告，但是，請求法院責令被告交回“所有非法交易獲利”與“其它因被控行為帶來的不正當收益”。路透社2014年10月報道，Shah后來因在S.A.C。資本內幕交易大案中向政府調查人員提供了“及時、重大、真實”的證據，協助破案立功，免于牢獄之災，但被處以50萬美元罰款，其個人因該內幕交易犯罪實際獲得的11,750 美元被刑事沒收，同時，被責令按證監會要求交回基金所獲收益。
誰來承擔“交回”責任
分析上述案例中美國證監會的起訴書與法院判決可以發現，對于誰來承擔“交回”責任，也即責令誰交回救濟被告賬戶上的違法所得，有三種處理方式。有的案件中，法院直接責令救濟被告交回其賬戶上的違法所得，比如S.A.C。案；有的案件中，法院責令被告交回救濟被告賬戶上的違法所得，比如Diamondback Capital與Level Global案；有的案件中，法院判令被告與救濟被告在交回救濟被告違法所得上承擔“連帶與各別責任”，比如Skowron案。
對于采用何種方式，以前并無法院專門討論。曾經考慮過相關問題的巡回法院，對于某個當事人并未親自獲取全部違法收益時，能夠被責令交回全部違法收益的程度存在不同看法。比如，在SEC v. Blatt案中，第五巡回法院撤消了地區法院的決定，該決定要求知悉參與非法證券活動的個人交回超出其本人獲利的數額。2014年2月第二巡回法院SECv.Contorinis案判決，首次討論了該問題并引起關注。該案中，投資組合經理Contorinis從UBS投資的銀行家那里獲悉連鎖超市Albertson將被收購的信息后實施內幕交易，使其管理的基金獲利700多萬美元，地區法院判令該投資組合經理交回基金的非法獲利，巡回法院合議庭以2-1多數予以支持。
美國證監會認為，被告應當交回的“不僅包括欺詐獲利中的本人留用部分，也包括其給他人掙取的部分。”被告辯稱，他只應被要求退回“本人吞掉的”，也即他自己獲得的金錢。第二巡回法院認為，收繳違法所得是一種衡平救濟，“必須認識到”像本案被告那樣一個擁有內幕信息的人，代表基金而且為了基金的利益使用信息進行交易，應對獲利承擔責任；這樣，能夠“防止內幕交易者通過或者代表第三方操作以逃避責任”；“地區法院具有在違法行為責任人之間分配交回違法所得責任的裁量權，包括對第三方賬戶具有投資權力并使用該賬戶進行非法投資的人，以及泄露內幕信息的人。”值得注意的是，法院并沒有認為在內幕交易非法獲利歸于無辜第三人的情況下，地區法院“必須”要求違法者承擔交回責任，而是說“可以”在適當情況下選擇這樣做。持反對意見的Denny Chin法官認為，交回違法所得是“衡平性的救濟，要求被告放棄其非正當獲取的財富”，焦點是衡平性，而非懲罰性；要求被告放棄超出他實際獲得的數量，背離了救濟的基本理論。
Chin法官與被告還提出，合議庭的決定，與本院2012年對被告的平行刑事判決相悖。刑事判決認為，相關法規并未授權可以沒收直接歸于無辜第三人、從來未由被告所有的獲利，刑事沒收應以被告的個人收益為限，從而撤銷了刑事沒收處罰。合議庭多數意見回應認為，刑事沒收與民事收繳具有不同目的，“民事收繳是一種衡平性的救濟，目的在于防止不正當得利，刑事沒收是一種法定的處罰，目的在于懲罰”；刑事沒收是強制性的，由法規設定，而民事收繳則屬于法院自由裁量范圍；不責令如同本案這樣的被告交回違法所得，“將允許他們讓他們的關聯方獲取不當得利”；地區法院的命令，“體現了民事收繳的核心救濟功能”。
律師界人士評論認為，該案判決反映了第二巡回法院關于內幕交易民事責任的擴張化觀點，將鼓勵證監會積極查處內幕交易，并在刑事沒收違法者的個人收益之外，收繳違法行為給他人帶來的獲利。該判決將在相當大的程度上，加重基金管理人以及其他為第三方交易的人實施內幕交易的財產責任，包括他們擁有的或者雇傭他們的投資實體。目前尚不明確證監會會否將此種收繳違法所得的主張推進到證券欺詐的其他領域。該案之后，追繳違法所得從根本上依然是一種衡平性救濟，交由地區法院進行廣泛的裁量。
有學者與業界人士批評，該判決根本不符合追繳救濟的基礎；具體而言，通過將追繳救濟擴展至違法者個人獲益之外，該判決將只是意圖剝奪違法者“非法收益”的狹義救濟，扭曲為根本上的懲罰性救濟，實質上導致監管者可以不受數量限制地要求實施證券違法的被告承擔責任；此結果不符合收繳違法所得的根本目的，合議庭多數意見也承認追繳的目的不在于實現懲罰功能。再者，本案巡回法院實際關心的是基金所獲違法收益的歸宿，判決也評論道證監會職員完全有能力將基金作為“救濟被告”直接收繳這筆獲利，但是該判決從未述及為何證監會不去這樣做，也未充分解釋、全面衡量被告的雇主公司的獲益，為什么證監會應當被允許要求被告而非其雇主公司交回。除了上述基本的公平問題外，該判決引發了追繳救濟手段在今后的適用問題，包括內幕交易案件之外其他案件上的適用。第二巡回法院的結論，邏輯上可以拓展至證券欺詐案中可以歸咎于任何參與者的所有收益。例如，在財務欺詐案件中，該判決理由能否適用于責令公司高管交回其雇主虛增的利潤；在龐氏騙局案中，以及其他涉及徹頭徹尾欺詐與騙取信任案件中，該判決的邏輯似乎可以拓展至允許責令共同被告交回一名被告盜取的資金，而不論其通過違法活動分別獲取的贓款份額。其他巡回法院還沒有考慮這一問題，涉及相關問題的判決也意見不一，理由也不確定，因此，第二巡回法院的這一判決具有超大影響。但是，其他巡回法院是否采納這一主張，以及第二巡回法院將否集體重新考慮其結論，尚待進一步觀察。
結論與建議
證券執法應盡力追繳資管賬戶違法所得
盡管《行政處罰法》將“沒收違法所得”列為行政處罰的種類之一，可能給執法中沒收資管賬戶因管理人證券違法所獲收益帶來一定程度的理解障礙，但是，鑒于“任何人不得因違法行為而獲益”、“違法所得均應予以沒收”是基本的自然正義法則，不能因這種立法缺陷導致的理解障礙，斷然阻擋主要依據《證券法》所進行的執法行動。追繳證券資管賬戶上非正當、非合法的收益，并未損害賬戶受益人或者所有者的合法財產權，也不違背保護投資者合法權益的宗旨。這樣做，不僅不會給我國證券資管行業帶來負面影響，反而能夠凈化正在初步成長過程中的資管機構，防止其“野蠻生長”。
從反面看，不將此等違法收入沒收，將給詭滑之徒以規避法律責任的口子。在我國銀行、證券賬戶均未真正實現實名制的現狀下，不法之徒極可能“繞道”、假借形形色色的資管賬戶，大肆實施內幕交易、操縱市場，同時將資管費設定得很低甚至以“做規模”之名設定為“零費率”，如不沒收資管賬戶名義上為他人所有的違法所得，則查處證券違法的力度與效果就會大打折扣，仿佛重錘打在棉花堆上。
值得說明的是“全權委托管理賬戶”因管理人違法行為所獲收益的追繳問題。在美國證監會開啟內幕交易規制的里程碑案件--1961年Inre Cady Roberts &Co。案中，股票經紀知悉上市公司董事會決定削減分紅的內幕信息后，賣出了全權委托管理賬戶上的股票，為客戶避免了損失；該股票經紀受到的懲罰是3000美元罰款與禁止20個商業日從事經紀業務，但是，客戶的賬戶未受到任何影響。結果，戲劇性的一幕出現了：眾多的潛在客戶在他辦公室門口排起了長隊。不過，時至近年，仍可以發現全權委托管理賬戶上的違法所得未受到追繳的情況。前述Adams案中，被告還在其本人及全權委托管理客戶賬戶上買入了目標公司股票的買入期權，本人賬戶獲利64,450美元，客戶賬戶獲利42,596美元。2014年1月，聯邦地區法院判令被告交回其本人的非法獲利64,450美元，以及判決前利息13,285美元，并繳納107,046美元民事罰款。但是，證監會并未將全權委托管理賬戶或者客戶列為救濟被告，也未請求判令交回這些賬戶上的違法收益，法院判決也未涉及這一問題。不過，經計算不難發現，法院對被告的罰款金額，等于被告本人賬戶與全權委托管理賬戶所獲收益之和，可見罰款時既考慮了被告本人的違法所得，也考慮了他給全權委托管理賬戶帶來的違法所得。目前，我們無法察知這樣處理的原因與理由，是主觀上認為不應當追繳還是因某種客觀原因無法追繳？不過，罰款處罰一定程度上彌補了上述缺陷。
筆者認為，盡管全權委托管理賬戶與金融機構的資產管理業務在法律性質上可能被理解為前者屬于委托關系，后者屬于信托關系，二者在具體的業務操作模式上也會有較大不同，但是，他人因行為人證券違法所獲收益應予沒收的法理邏輯，應無二致。這一點，同樣適用于民間性的、親朋好友之間的委托管理賬戶情形。
執法機構可根據具體案件情況權衡裁處
首先，最棘手的問題當屬資管賬戶份額持有人的不斷變更。也即，違法行為的發生時間與受到查處時間，往往有一個時間間隔，有的長達數年；在此期間，涉案資管賬戶的份額持有人會發生較大變化，當時獲取“違法所得”的份額持有人，可能已經通過交易或者贖回機制“揚長而去”、“溜之大吉”，而查處時的部分乃至全部份額持有人，系事后進入；此時，如果堅持沒收賬戶上的“違法所得”，會面臨法律理論與實務操作上的不小難題。
誠然，如果涉案資管賬戶是純封閉型的“一對一”、“一對多”賬戶或者以有限合伙等形式出現的信托賬戶，賬戶的份額持有人比較固定，即使事發多年，沒收賬戶上的違法所得，仍屬理直氣壯；甚至資管產品解散后，也可順藤摸瓜向分得違法收益的份額持有人追繳。全權委托管理賬戶情形下，委托人身份特定，更不存在這方面的追繳障礙。不過現實情況是，許多資管賬戶的份額持有人處在不間斷的“動態”變化之中。從公募基金看，封閉式基金在交易所市場掛牌交易，開放式基金的份額可在開放日申購贖回，ETF基金的份額既在交易所市場掛牌交易又可在開放日申購贖回。從私募基金看，一些私募基金份額可以按年、季乃至月開放申購贖回；同時，一些私募基金份額可能發生私下協議轉讓，一些場外市場可能既在組織私募股權市場的二級交易也在做私募證券投資基金的二級交易；從發展趨勢看，也不排除將來私募產品可能在新三板乃至交易所市場掛牌。
實踐中有意見認為，只要資管賬戶沒有撤銷，不管份額持有人是否發生了變化、發生了多大變化，均可按該賬戶曾經入賬的違法所得金額，徑行予以沒收。當前的份額持有人如果認為自身利益受損，可以起訴實施違法行為造成此種后果的機構與個人。這種處理方式，對執法機構來講固然簡便易行，但是，且不論這樣做是否符合行政處罰法上的“自己責任”原則與沒收違法所得的“恢復補償”功能，在我國當前司法狀況下，實際操作上就存在不小障礙。
從上述臺灣地區的立法規定與美國證券執法的實踐案例看，顯然都考慮到了追繳他人違法所得可能面臨的復雜境況，未采取簡單僵化的處理方式，執法機關具有較大程度的自由裁量權。分析臺灣地區立法文義，在他人因違法行為受有財產上利益時，主管機關“得”于其所受財產上利益價值范圍內，“酌”予追繳；“得”、“酌”二字，生動映現了立法授權行政機關自由裁量的理念。美國的證券執法更是貫串著“衡平救濟”精神，尤其是權衡使用追繳違法所得與罰款。對內幕交易、操縱市場等交易型證券違法，美國證券執法的尺度一般是“沒一罰一”，即以違法所得為基數，處以一倍的罰款；但是，這適用于違法者自己獲取違法所得的情形。從本文第二部分的案例不難發現，在追繳救濟被告違法所得時，法院一般并不再以此違法所得為基數對被告實施罰款，例如前述Skowron案。不過，也有例外情況，如前所述Adams案中，未沒收全權委托管理賬戶違法收益，但是按該項違法收益一倍比例對違法行為人實施了罰款。
我國《證券法》對內幕交易、操縱市場等交易型違法的罰款，也是以違法所得金額為基數的，也即處以違法所得金額一倍以上五倍以下的罰款。雖然不少實務與學界人士認為這種掛鉤方式欠妥，不過如果嚴扣現行法律規定，在資管賬戶因管理人證券違法獲取收益的情況下，也應當以此項違法所得為基數對違法行為人處以相應罰款。此時可能出現資管賬戶違法所得金額巨大，如果對違法行為人處以對應罰款，即使按“沒一罰一”底限，違法行為人也根本無法交納的情況。這時，可以考慮在已經追繳全部或者大部分違法所得的情況下，酌減罰款數額。另一方面，如果資管賬戶份額持有人已經發生較大變動或者涉案賬戶早已撤銷、實際獲益者不知所蹤，雖然該賬戶因管理人違法所獲收益的事實與數額皆明，但是，如果追繳起來可能導致不合理、不公平，或者追繳成本太高乃至無從追繳，則不妨考慮對實施違法行為的機構或者個人處以全額乃至較高倍數的罰款。同時，在罰款處罰由于違法行為人的財力所限無法得到有效執行的情況下，可考慮借助資格罰、聲譽罰乃至刑罰手段，讓其付出應有代價。在美國證券執法判決書上，常出現“考慮到被告目前的經濟狀況”、“鑒于被告的支付能力”等措辭，值得參考。
第二個值得討論的問題是應否追繳違法管理機構與個人獲得的管理費與收益提成。證券資管行業的收入來源不外乎兩塊，一塊是按照管理資產規模提取管理費，一般采取固定費率形式，另一塊是管理業績收益，一般根據所管理資產的凈值增長情況，按約定比例提成。固定管理費與賬戶交易情況無關，不論資管賬戶是否買賣了證券、買賣了多少，均要收取。而業績收益提成是管理人一段時期對賬戶實施綜合管理的結果，既包括涉案證券的交易也包括其他證券的交易，既包括非法交易也包括合法交易，因此，很難說或者很難甄別業績收益提成就是某項違法行為帶來的所得。根據以往執法實踐，違法所得限于“直接違法所得”，因此，原則上不宜把固定管理費或者業績收益提成認定為管理人的違法所得予以沒收。如果其違法行為頻發，或者資管賬戶所獲違法所得對凈值增長的貢獻較大，可以采取提高罰款數額的方式進行矯治。同時，也不排除在某些情況，管理人從資管賬戶違法所得上切下的“蛋糕”清晰可辨，不妨徑行追繳。從美國的情況看，在Adams案中，起訴書雖然提到Adams因這些交易獲得的交易傭金也是非法收入，請求法院責令被告交回，但是，法院判決并未涉及這些交易傭金。
第三個問題是跟投。目前，無論公募還是私募，允許乃至要求管理機構、基金經理以自有資金跟投的情況越來越多。原則上，跟投資金進入組合后，就與組合中的客戶資金發生混同，應當“一毀俱毀，一榮俱榮”，因此，沒收資管賬戶上的違法所得時，應將跟投者與客戶、跟投資金與客戶資金一視同仁，除非對跟投資金或者客戶資金另有特別安排，或者涉案違法行為另有特殊情況。
實體上明確追繳他人違法所得的法律依據，行政處罰程序上引入第三人制度
目前，我國證券執法對本文所述問題產生認識模糊與操作困難的根源，在于實體上未明確證券監管機構追繳他人違法所得的法律依據，同時行政處罰程序上缺乏第三人制度。
我國民事、行政程序法上，沒有普通法系那樣的“救濟被告”制度，相類問題靠大陸法系的第三人制度解決。《行政復議法》第十條第三款規定：“同申請行政復議的具體行政行為有利害關系的其他公民、法人或者其他組織，可以作為第三人參加行政復議。”原《行政訴訟法》也規定了第三人制度，2014年修改后的新法做了較大完善，在第二十九條規定“ 公民、法人或者其他組織同被訴行政行為有利害關系但沒有提起訴訟，或者同案件處理結果有利害關系的，可以作為第三人申請參加訴訟，或者由人民法院通知參加訴訟。人民法院判決第三人承擔義務或者減損第三人權益的，第三人有權依法提起上訴。”從行政處罰的角度講，行政復議、行政訴訟中之所以引發出“第三人”，主要是由于處罰決定觸及了第三人的權益，也即，行政復議、行政訴訟中的第三人問題，事實在行政處罰程序中就已經存在了。但是，我國1996年開始施行的、老舊的《行政處罰法》沒有規定第三人制度，致使行政處罰中涉及第三人的程序鏈條出現了斷裂，既給第三人實體權利義務的確認帶來了困惑，也給處罰程序的操作帶來了麻煩。從證券行政處罰的實踐看，除了本文所述情形之外，還大量存在于擬處罰對象發生合并、分立、改制的情況。比如，最近幾年，國內會計師事務所整合動作頻仍，令人目不暇給，在證監會因審計問題追究會計師事務所法律責任時，由于當時涉案的審計機構已經發生一次乃至多輪合并、改制或者分立，原所名稱與機構已不存在，其人員、業務與職業風險金由新所承繼，目前實務處理是行政處罰法律文書仍以原所為當事人，但是送達給新所，并由新所協助罰沒款的執行；由于新所在行政處罰程序中的法律身份、法律地位晦暗不明，已經出現了拒絕配合執行乃至拒收法律文書的情況。
從目前我國行政法研究情況看，雖然偶有學者論及引入行政處罰第三人制度的必要性與理論實踐基礎，但是，該問題并未引起較多關注。不過，個別實務部門早就在行政處罰程序規定中明確引入了第三人制度，比如勞動部1996年9月發布的《勞動行政處罰聽證程序規定》第10條規定：“與案件的處理結果有直接利害關系的第三人享有與當事人相同的權利并承擔相同的義務。”
在實體上明確證券監管機構追繳他人違法所得的法律依據，在行政處罰程序上引入第三人制度，既有助于證監會維持市場秩序，防止他人因證券違法行為獲取不當利益，也使第三人問題在行政處罰階段就顯露出來并盡早得到解決，不致拖延至執行環節或者復議、訴訟階段仍糾纏不清。這樣，可以提高行政處罰效率，減少訟累，并利于處罰決定的有效執行。實現這一目標的根本出路，自然是修改《行政處罰法》，一方面，不再將“沒收違法所得”作為行政處罰的一個種類，而是與我國《刑法》上的相應概念與規定一致，以“追繳”代替“沒收”，并參照臺灣地區《行政罰法》第20條第2項，明確規定“行為人違反行政法上義務應受處罰，他人因該行為受有財產上利益，應于其所受財產上利益價值范圍內，酌予追繳”；另一方面，與《行政復議法》、《行政訴訟法》上的第三人制度人配套、銜接，引入行政處罰第三人制度，進行程序救濟。
目前，尚未察覺《行政處罰法》有啟動修改的跡象。作為權宜之計，建議證券立法與執法按以下由遠及近的路徑解決問題：第一，抓住《證券法》正在修改的良機，按照特別法優于一般法的原則，一方面在新《證券法》中明確授權證券監管機構直接追繳他人違法所得，另一方面引入證券行政處罰第三人制度。其次，在《證券法》修改之前，仿效《勞動行政處罰聽證程序規定》，以證監會行政規章的形式，在正在起草的相關行政處罰程序規定中引入第三人制度。再次，在法律或者行政規章正式引入第三人制度之前，不妨從目前正在處理的個案開始，先行嘗試。
第三人制度引入后，就應在《行政處罰事先告知書》、《行政處罰決定書》首頁，于當事人基本情況之下，列明第三人，在具體的處罰決定部分列明第三人承擔的責任，比如交回內幕交易違法所得的責任，在最后的申辯聽證或者復議訴訟權利告知部分，列明第三人權利。證監會應將上述法律文書直接送達至第三人。即使當事人未提出申辯或者申請聽證，第三人也有權單獨進行申辯或者要求聽證，證監會應按要求舉辦聽證會，認真聽取、回應第三人的申辯意見。第三人的申辯可基于其自身權利，比如第三人并未因當事人的內幕交易獲利，或者對獲利金額有爭議，或者已經支付合理對價；第三人的申辯也可以基于反駁證監會關于當事人違法行為的認定，比如當事人的行為根本不構成內幕交易，即使當事人本人未提出抗辯，也不妨礙第三人據此抗辯。第三人不服證監會處理決定的，可以申請行政復議，或者直接提起行政訴訟；不服行政復議決定的，可以提起行政訴訟。
以上當然是引入第三人制度后的理想狀態。在目前法律、規章規定欠缺的情況下，如果對通過個案嘗試引入第三人制度心存忐忑，建議調查、審理與執行上按以下保守路徑處理。
調查。如果資管賬戶因違法行為所獲收益尚留存于賬戶中，調查部門只需掌握該賬戶的情況即可；如果賬戶已經撤銷，或者沒有撤銷但是收益已經分配，則調查部門需要進一步掌握分得收益的份額持有人或者賬戶所有者的基本情況及其所分得收益的具體數額。
審理。案件審理部門的處理則有兩個選擇，一是在《事先告知書》與《處罰決定書》中概括性地表述“沒收違法所得”，不指明違法所得的獲取者；另一個是具體列明違法所得的獲取者，比如“A基金賬戶上違法所得為xxx元，B管理賬戶上的違法所得為xxx元，資管機構自身賬戶的違法所得為xxx元”。后一種處理顯得清晰明了，便于事后執行，在可能情況下，宜采取這種做法。
執行。執行機關的追繳對象，也即執行機關要求誰交回違法所得，應看違法所得處在誰的實際控制之下。如果尚在實施違法行為的機構或個人的控制之下，則要求這些機構或個人交回。如果違法所得已經由客戶占有，則要求實施違法行為的機構或個人交回違法所得有些勉為其難，此時執行機構應直接要求客戶交回。兩種情形下，執行對象拒不交回的，均可申請法院強制執行。需注意的是，兩種情形下，執行機關均應給執行對象尤其是客戶以抗辯機會，包括違法所得數額的抗辯、應當扣除合理對價的抗辯等等。在可行、可控的情況下，不妨嘗試執行和解。
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